论反垄断法域外适用的法律问题

2008-08-12    作者：广东恒益律师事务所 吴凯律师      浏览数：17,299

（本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ七年度理论成果二等奖）

2007 年8月30日 ，历经十余年的酝酿、磨砺，我国的《反垄断法》终于在第十届全国人大常委会第29次会议上获审议通过，并将于 2008年 8月 1日 起实施。作为市场经济的重要基石，《反垄断法》的通过标志着我国市场经济法律体系、法制环境的进一步完善，并在调整、规范市场竞争秩序、竞争行为方面与国际社会实现了接轨。值得注意的是，我国《反垄断法》第2条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”而在此之前，由商务部等六部委于2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第53条便已规定，在一定的条件下[1]，境外并购的并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向我国商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局对该并购是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形进行审查，并做出是否同意的决定。随着《反垄断法》的颁布，我国《反垄断法》的域外适用制度由此正式确立。这意味着在一定的条件下，我国的《反垄断法》将可以适用于外国经营者在境外作出的排除、限制竞争的行为。我国的反垄断执法机关、法院将据此享有对此类反垄断案件的管辖权，依据我国《反垄断法》对其作出处理、裁决。另一方面，以美国、欧盟为首的发达国家均已在其各自的反垄断法中确立起域外适用制度。可以预见，我国《反垄断法》在适用过程中与他国反垄断法的冲突将在所难免。对此，我们必须有清醒的认识，在理论上、实务上做好充足的准备，以正确发挥我国《反垄断法》在世界经济一体化的国际经济格局中，维护、保障我国市场经济、公平竞争的功能与作用。基于此，本文拟对反垄断法域外适用的必要性、法律冲突等问题作出分析，并对我国可采取的对策提出建议。

一、      我国确立反垄断法域外适用制度的必要性

反垄断法的域外适用制度最早源自于美国。1945年，美国联邦法院在美国诉美国铝公司（Us v. Aluminum Co. of America）一案中指出，“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。”“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时，本国正当追究其法律责任是可以确立的法律观点。”据此，法院认为，美国的《谢尔曼法》可适用于该案某加拿大公司在瑞士参与的限制铝制品产量，抬升市场价格的卡特尔行为。审理该案的汉得法官（Judge Hand）称，《谢尔曼法》可当然适用于那些在美国境外缔结的、意图影响美国的进口贸易并已造成实际影响的协议。此即构成反垄断法域外适用制度核心内容的“效果原则”（“the effects doctrine”）。此后，这个原则被美国法院普遍适用于跨国反垄断案件。[2] 由于美国在世界经济中的强势地位和影响，以及世界经济一体化的发展，美国在反垄断法领域奉行的效果原则日益对其他国家和地区产生了影响。许多国家也效仿美国，在其反垄断法中采纳了效果原则，如欧盟。时至今日，欧洲法院在其判例中除未采纳效果原则的称谓外，在实质内容上已基本采纳了该原则。效果原则正在发展成为通行的反垄断法域外效力规则。从理论上讲，实行反垄断法域外适用制度的国家可对任何发生在该国境外的、可能对该国国内市场竞争产生限制作用的行为行使管辖权，不管行为者的国籍，也不论行为的实施场所。

我国于《反垄断法》中吸收了效果原则，创设了域外适用的法律制度。笔者认为，此举对于我国顺应世界经济发展的大势，在积极融入国际社会的同时，维护国家经济主权尤为必要。

首先，在世界经济一体化的格局下，任何一个国家的市场都不再是孤立的存在，都是国际市场的组成部分。发生在他国市场上的限制竞争行为往往会通过一定的途径、以一定的方式传导、作用于一国的国内市场，从而在一定程度上影响一国国内市场的竞争秩序。如外国某产品的生产商在境外达成的限产协议将导致内国市场上该产品供应量的减少、价格上升，最终对内国消费者的利益造成损害。在这种情势下，要保持一国国内市场竞争的公平、合法、有序，就不能不排除来自他国的限制竞争因素的干扰。这一点是反垄断法域外适用制度存在的现实基础。

其次，从法律的角度看，在前述世界经济一体化的情势下，仅依靠传统国际法的属人主义或属地主义管辖权，一国将无法有效地保障其国内市场的竞争秩序，规制发生在其领土外的对该国有影响的限制竞争行为。在此情况下，于反垄断法领域引入效果原则，规定域外适用制度是合理且必要的。况且，效果原则本身具备一定的国际法渊源。国际常设法院在“荷花号”(“Lotus”)案件的判决中指出，国际法并没有任何规则禁止国家对其领土之外所为犯罪行为的外国人行使管辖权。在该案当中，法国邮船“荷花号”在公海上撞沉一艘土耳其船，致土耳其船上的8人被淹死。国际常设法院认为，尽管两船相撞时肇事船员在法国船上，但杀人的效果发生在土耳其船上，就如同在土耳其领土上发生的效果一样，土耳其有权对该外国肇事人行使管辖权。该案确立了国际法上的客观属地管辖权，并被视为对传统的属地主义管辖原则的延伸。[3] 因此，效果原则并非与国际法的属地主义管辖原则完全对立，可看作客观属地管辖原则在反垄断案件中的类推适用，在理论上具有一定的国际法基础。近年来，也有国际法学者认为，在国外的行为与国内的效果存在着直接的因果关系，且国外的行为具有产生国内效果的主观意图的情况下，可以承认域外管辖权。[4]

再次，从实践的需要出发，随着我国加入世界贸易组织（“WTO”），我国市场日趋溶入国际大市场。在发达国家普遍采纳效果原则赋予其反垄断法域外适用的效力的现实情况下，我国亦应在法律中作出相应规定，以求按照各国普遍接受的规则规制影响我国国内市场的域外限制竞争行为。如此，我国可以在履行“入世”承诺，对外开放我国市场的同时，运用反垄断法这一法律武器维护我国国内市场的公平竞争，保障我国国内市场的经济安全，并在对等的基础上与各国开展国际反垄断法方面的合作。

二、      反垄断法域外适用的法律冲突

尽管反垄断法的域外适用对于一国在对外经济交往中维护其国内市场的竞争秩序与利益有着重要的意义，我们无可否认的是，一国反垄断法的域外适用将难免会与他国国内适用的反垄断法相抵触，从而引发反垄断法的国际冲突。具体而言，这种冲突可能来自于以下方面：

1、管辖权方面的冲突。国际法传统上的属人管辖权和属地管辖权一直被认为是国家主权的象征，除非得到本国的认可，他国不得染指。因此，当一国法院依其反垄断法对发生在他国的行为行使管辖权时，必然会与他国的属人管辖权或属地管辖权发生冲突，遇到他国法律的抵制。在这一点上，连效果原则的肇始者美国也不例外。美国法院在受理反垄断案件时依据属人原则和属地原则所享有的管辖权相当宽泛，甚至于只要能够证明外国被告与美国有最低限度的联系，如曾在美国出席过所指控的共谋会议，美国法院就可以主张其管辖权。[5] 在Laker Airways Ltd.诉Sabena ,Beljian World Airlines 一案中，美、英两国的法院便曾因争夺对案件的管辖权而分别发布禁令，以阻止当事人到对方国家的法院提起反垄断法诉讼。[6]

2、取证规则方面的冲突。域外取证是调查、审理涉外反垄断案件经常遇到的问题。各国法律对此通常规定可在一定程度上拒绝外国的取证要求，或为外国的取证要求设置重重障碍。比如，在Rio Tinto Zinc Corp. 一案中，英国法院便以1975年《证据法》规定的例外情况为由，拒绝了美国法院就该起在美国佛吉尼亚洲起诉的反垄断案件在英国取证的要求。[7] 英国1980年《贸易利益保护法》更授权其国务大臣有权禁止英国人向外国反垄断执法机构或外国法院提供文件或资料。

   3、判决承认与执行方面的冲突。一国反垄断法对其国内市场上的竞争行为的调整往往同其本国的国家利益紧密相连，如任由他国对之采取反垄断法律行动，必然会导致不同国家之间的利益冲突。在实践中，此时一国往往会拒绝承认和执行外国的反垄断判决。如英国反垄断法只允许受害者索赔实际损失，故英国法院反对执行美国法院作出的三倍赔偿的反垄断案件判决。英国1980年《贸易利益保护法》甚至允许英国的企业或国民起诉索回因外国“加倍赔偿”的判决而被迫支付的款项。

4、执法结果的冲突。在反垄断法域外适用的情形下，不同国家之间由于立法上的差异、执法标准的不同，常会导致其各自的执法机关对同一竞争行为在法律上作出截然不同的判断，出现执法结果的冲突。如2001年GE并购Honeywell一案，并购双方均为美国公司，欧盟依据其并购条例对该并购行使域外管辖权。并购双方分别向美国及欧盟当局报送其并购申请。美国司法部经审查后认为该并购不会对相关市场的竞争造成不利影响，批准了该并购。欧盟委员会却以该并购会增强GE 在相关市场上的支配地位，可能对市场竞争产生不利影响为由，在审查后作出阻止该项涉及金额达420亿美元的并购的决定。GE与Honeywell的并购计划因此夭折。事后，美国与欧盟方面为此展开了激烈的辩论，双方争辩的焦点直指双方在并购实体审查标准上的分歧。[8]

三、      我国应对反垄断法国际冲突的对策

虽然，在我国的《反垄断法》中现已经建立起域外适用制度，但是对于如何应对反垄断法域外适用中的法律冲突问题尚欠具体规定。我国宜加紧紧研究、制定相关的对策。参考当前各国和国际社会的立法和实践，笔者认为，我国宜采取如下对策，以尽可能避免、减少反垄断法域外适用产生的消极影响：

（一）慎用域外管辖权

尽管反垄断法的域外效力现已为各国立法所普遍接受，其存在于客观上具备一定的合理性，但是这一制度在适用过程中与国际公法，尤其是国家主权原则的冲突却一直没有停止过，且至今仍未能得到很好地解决。实践已证明，如果一国不考虑他国利益，仅从本国国内市场的利益和需要出发，行使反垄断法的域外管辖权，往往会招来他国的抵制、以至报复。最终，不仅无助于解决影响国内市场的限制竞争问题，反而会进一步恶化国家之间的经贸关系。因此，我国在依据《反垄断法》行使域外管辖权时务须慎重。

一方面，反垄断法的域外管辖权不应随意行使，只能作为遏制发生在他国的、针对我国国内市场的限制竞争行为的一种特殊手段，在确有必要的情况下予以采用。美国1982年《对外贸易反托拉斯促进法》规定，对于除进口以外的外国商业行为，仅在其对美国的商业具有直接、实质性的、可合理预期的影响时对其适用美国的反托拉斯法。

另一方面，慎用反垄断法的域外管辖权还意味着我国在行使这种管辖权时应充分考虑他国的利益。自上世纪70年代以来，美国在反垄断法的域外适用问题上愈发重视“礼让”原则（“Comity”）的作用。“礼让”在国际法上被学者们定义为国家在相互交往中遵守的、不具有法律约束力的集礼遇、便利、善意于一体的规则。[9] 在Timberlance 一案中，蔡依法官（Judge Choy）在肯定效果原则的同时，认为应当在行使域外管辖权与国际礼让的利益之间进行权衡，并就此提出了需要考虑六点要素：（1）美国法与外国的法律、政策冲突的程度；（2）当事人的国籍、身份隶属、公司的住所或主要营业地、各国希望得到遵守的执法行为的范围；（3）较之于其他国家，案件对美国有相对显著的影响；（4）在何种程度上涉案行为具有损害或影响美国商业的明确的目的；（5）上述后果的可预期性；（6）与国外的处理相比，指控该行为违反美国法律的重要性。[10] 在之后的Mannington Mills 一案中，美国法院进一步丰富了权衡国际礼让原则所要考虑的要素，分别为（1）法院行使域外管辖权对美国对外关系可能带来的影响；（2）如果法院判决给予原告救济措施，一方当事人是否会因此要履行在另一国法律下为非法的行为，或者面临两国法律的冲突；（3）外国法院基于同一情况作出救济令在美国是否将得到承认，或美国与该受影响的外国政府之间签订的条约是否对此作出规定。[11] 时至今日，尽管对于礼让在反垄断法域外适用中的作用上仍有争议，基于国际礼让原则对他国利益的考量已成为美国执法部门及法院在处理涉外反垄断案件中不可或缺的重要环节。我国在反垄断法域外适用的案件中亦应对此予以借鉴。

（二）积极参与反垄断法域外适用的国际合作

诚然，各国在行使反垄断法域外管辖权问题上的自我克制、及对他国主权、利益的尊重，有助于减少反垄断法域外适用所引发的法律冲突。但是，国际限制竞争行为内国市场的消极影响却不会因此而自动消失。在国际社会的长期实践中，在反垄断法领域的合作正日益成为各国在避免法律冲突的同时，管制国际限制竞争行为的有效方式。

1、双边合作

目前，政府间就反垄断法的执行事宜签订双边协定是国际反垄断合作的主要形式。在这方面，美国和欧盟的做法及经验尤为值得我们借鉴。

1991年9月，美国与欧盟签订了一份关于反垄断法执行事宜的合作协议。该协议规定，双方的反垄断执法机关在各自执法过程中，应及时向对方通告可能影响其重要利益的信息，并在各自法律许可的范围内进行执法过程中的合作，在个案中协调彼此的行动。该协议最重要的贡献在于创造性地提出了意在解决国际反垄断法律冲突的“消极礼让原则”(negative comity principle)和“积极礼让原则”(positive comity principle)。消极礼让原则即传统意义上的礼让原则。协议规定，一方在决定是否提起反垄断调查、调查的范围、拟采取的救济或惩罚措施的性质等问题时，应当考虑另一方的重要理由利益。该原则的目的在于避免发生双方之间的反垄断法律冲突。根据协议的积极礼让原则，当一方相信发生在另一方境内的限制竞争行为将严重影响其利益时，该方可向另一方发出通知，并要求另一方的执法机关对该行为采取适当的执法行动。[12] 1998年，双方又专门就积极礼让问题签订补充协议。该协议规定，一方的反垄断执法机关可以请求另一方的执法机关根据被请求方的法律对限制竞争行为进行调查，采取救济措施，不论该行为是否已触犯请求方的法律，亦不论请求方是否已经或计划根据其法律对该行为采取执法行动。[13] 可见，积极礼让原则并非仅以避免不同国家间的反垄断法律冲突为目的，而是旨在通过国家之间的合作，一国有条件地向他国让度其反垄断法的域外管辖权，从而避免反垄断法域外适用的法律冲突，实现对跨国垄断行为的有效管制。

在上述协议的基础上，美国和欧盟之间在反垄断法领域进行了一系列成功的合作。在1994年的微软案中，由于美国与欧盟之间的信息共享与协作，大大减轻了微软公司的举证负担，提高了案件的处理效率，并使微软在通过谈判在两地获得基本一致的处理结果。在1996年，美国波音公司与麦道公司的并购案中，美、欧两地反垄断主管机关对该并购的看法一度出现严重分歧，双方政府更扬言将向对方采取报复措施。最终，该项并购在美、欧两地反垄断主管机关获得批准。双方主管机关在对外发表的谈话中均表示，在其审批过程中对对方的重要利益给予了适当的考虑，并对双方在此基础上的成功合作给予了高度的肯定。[14]

笔者认为，通过上述积极或消极“礼让”的方式谋求国家之间在管制国际限制竞争行为上的合作，消除国际反垄断法律冲突，在理论上和实践中都有着重要的意义。但是，上述的双边协议在法律上只能约束当事国双方，因而也只能对于解决当事国双方之间的反垄断法律冲突起作用。在世界经济一体化的大环境下，该方式对于解决国际反垄断法律冲突的局限性是明显的，并无法从根本上解决一国因反垄断法域外适用所面临的困境。为此，在双边合作之外，我们仍需寻求更有效的解决方式。

2、多边合作

由于双边合作仍不足以在全球范围内消除各国反垄断法域外适用导致的法律冲突问题，许多学者提出通过多边合作的方式来解决这一问题。事实上，随着全球经济一体化的进程，反垄断法领域的多边的协调趋势日趋明显。对此，我国应予以充分重视，积极参与其中。

早在1980年，联合国便在发展中国家的强烈要求和推动下通过了《多边协议的管制限制性商业行为的公平原则和规则》（以下称“《原则和规则》”）。该《原则和规则》明确将以合并、接管、合营或其他方法取得控制，滥用市场优势地位，限制别的企业进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是发展中国家的贸易及其经济发展产生不利影响的行为纳入要管制的限制性商业行为之列，要求各国应在国家一级实施有关法规对其进行管制。如果发现某种限制性商业行为对国际贸易，特别是对发展中国家的贸易及其经济发展产生不利影响时，应在它们能力范围内设法采取适当的补救措施或预防措施，以防止或控制这类行为。此外，该《原则和规则》还规定了国家之间通过协商管制跨国限制竞争行为的办法。该文件是国际社会就管制限制性商业行为所达成的第一个国际性文件。虽然该文件作为联合国大会通过的决议，不具有法律上的约束力。但是，其仍然对国际反垄断法的发展产生了重要的影响，尤其是反映了广大发展中国家在管制跨国垄断行为问题上的诉求。此后，许多的发展中国家的反垄断立法均在不同程度上考虑了该《原则和规则》的有关内容，以美国为首的发达国家也对《原则和规则》给予高度的关注。因此，该《原则和规则》构成国际社会在国际反垄断问题上进行多边合作的重要基础，是我国参与反垄断问题多边合作的重要指南。[15]

作为当今最广泛的国际贸易组织，WTO在世界经济一体化的格局下对于建立国际经济新秩序具有举足轻重的影响和作用。许多人因此在协调、解决国际反垄断法律冲突的问题上对WTO 寄予厚望。早在1993年7月，以德国和美国反垄断法专家为首的国际反垄断法典起草小组便向关贸总协定（GATT）提交了《国际反垄断法典草案》， 希望它能够获得通过并成为WTO框架下的一个多边贸易协定。尽管这一草案未获通过，但它所提出的若干基本原则仍对日后成员国之间在WTO体制下协调各自的反垄断国内法，谋求国际反垄断法领域内的合作，创设统一的国际竞争规则有重要的参考价值，包括： “最低标准原则”，要求各缔约国执行的反垄断法的实体内容不得低于草案所确定的标准；“国民待遇原则”，要求缔约国就同一限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更严厉的制裁，对国内企业被视为有利于竞争的行为，不得将外国竞争者的相同行为视为限制竞争行为。1996年在新加坡召开的WTO 第1届部长会议授权成立了一个贸易与竞争政策工作组，专门研究不公平的竞争政策阻碍国际贸易的问题，评析成员方的竞争政策和反垄断法，研究WTO 今后应当采取的措施。在2001年11月发表的《多哈宣言》中，贸易与竞争政策的关系被纳入WTO 成员方讨论的议题。由于发达国家之间、发达国家与发展中国家在众多问题上的分歧，通过WTO协调、统一国际竞争规则的努力暂时未能取得实质性的进展。但是，笔者仍然认为，WTO在是我国未来通过多边合作解决国际反垄断法律冲突的重要途径，理由是：

第一，WTO成员的广泛性使其成为在国际反垄断问题上进行多边合作的理想场所。当前国际反垄断法领域存在的法律冲突包括发达国家之间、发达国家和发展中国家之间及发展中国家之间的法律冲突。要在如此众多的利益主体之间进行协调，唯有WTO具有相应的代表性，可为各国提供一个协商谈判的平台。

第二，目前，在相当程度上WTO体制下已经实现了贸易自由化。但是如果国际市场上没有统一的竞争规则，政府间因降低关税和消除非关税壁垒而取得的谈判成果就会被国际贸易中的限制竞争行为所抵消。因此，WTO有必要制订统一的国际竞争规则，以保障在公平、有序的市场环境下真正实现国际间贸易自由。

第三，WTO的争端解决机制可保证其对于国际性垄断行为的规制落到实处。WTO与以往国际经济组织的一大区别在于其具有行之有效的争端解决机制。在争端解决程序中败诉的一方必须履行WTO作出的最终裁决或建议，否则将受到制裁。通过WTO确立的国际竞争规则将在实践中对于其成员具有强制性和约束力。[16]

2001年10月，由美国和欧盟的执法机关发起成立了国际竞争网络（ICN）。该组织的成员为发达国家和发展中国家的反垄断执法机关。该组织将研究关系到各成员共同利益的反垄断执法和政策问题，并就统一实体和程序问题提出建议。[17]

结语

毫无疑问，我国《反垄断法》确立的域外适用制度，为我国在对外开放市场，融入一体化的全球经济的同时保障国内市场的有效竞争提供了重要的法律手段。但是，我们应当看到，这一法律手段本身并不能消除国际限制竞争行为带来的困扰。相反，单方面动用这一法律手段的结果还会引致反垄断法的国际冲突。问题的解决仍有赖于国际间在尊重主权的基础上进行的双边、多边的合作。反垄断法的域外适用制度仅是我们解决跨国垄断问题的起点。