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现行知识产权制度对创新激励的消极影响

2013-06-12    作者:北京市立方(广州)律师事务所 邓尧    浏览数:9,344

   本文荣获二O一二年度理论成果奖二等奖

 摘要:现行知识产权制度中的获取成本、反向工程的合法性以及赔偿标准等,都因为存在不合理的因素而对创新激励产生消极影响。实际案例表明,这些消极影响不利于保护知识产权人的合法利益,甚至阻碍实现创新经济的政策目标。

      关键词:知识产权;技术创新;反向工程;赔偿标准。

The Negative Effects of Existing Intellectual Property System on Innovation Promotion

                             Deng Yao

                 (Lifang&Partners; Guangzhou; 510075)

   Abstract: Acquiring cost, legalization of reverse engineering and the compensation criterion in the existing intellectual property system have negative effects on innovation promotion. The practical cases show that these negative effects make against protection of intellectual property owner’s rights, even hind to achieve the goal of innovation economy.

    Keywords: Intellectual Property; Technology Innovation; Reverse Engineering; Compensation Criterion

  

美国著名法学家Evan J.认为:“世界最进步的国家,是以专利制度鼓励发明者的三个国家。”[1]可见知识产权制度在一个国家发展中的重要作用。知识产权制度是激励自主创新、保障创新成果获得知识产权并享有自主权利的必要手段。但是,什么样的知识产权制度才能真正对技术创新起保护和激励作用是国际上讨论激烈的问题[2]20036月,美国竞争委员会(Council on Competitiveness)技术与创新论坛上,总结了4个焦点问题“(1)创新正代替工业生产推动美国的经济发展;(2)为了激励创新,知识产权保护必须得到建立和执行;(3)知识产权保护的适当性决定保护效果和直接影响创新;(4)知识产权数字化迫使寻求合理的知识产权保护标准以保持未来正确的创新激励。”美国经济发展和知识产权保护都走在世界的最前列,一直在寻求创新和知识产权的合理关系。在不同发展水平的国家之间,在同一国家的不同发展阶段,知识产权制度需要根据实现的国家经济目标政策不同而有所区别。[3]

众所周知,我国现代知识产法律制度的建设受到了非常巨大的外来压力和影响,因此,我国知识产权保护水平是“超高”还是“过低”一直倍受争议[4]。客观上,我国现行知识产权制度中,一些不合理的因素比如知识产权的获取和维持成本、反向工程的合法化和赔偿标准以及实用新型的审查制度等,对实现创新型国家,激励创新,形成自主知识产权的政策目标产生不同程度的消极影响,下面将对其中主要几个主要问题加以论述。

1 知识产权的获取与维护成本对创新激励的影响

11 创新是自主知识产权的创造活动

创新经济的先驱者Joseph Alois Schumpeter 认为,创新的关键就是知识和信息的生产、传播和使用。所谓创新就是建立一种新的生产函数,也就是说,把种从来没有过的关于生产要素和生产条件的新组合引入生产体系。[5]

知识产权制度是保证创新成果权利化、资本化、商品化和市场化的基本前提之一。创新活动所产生的知识和信息是无形的,它不同于其他有形财产易于行使占有、使用和收益的权利。如果没有法律来确认它的权利,很容易就被其他人随意利用,因而才出现了具有封建社会“特权”性质的知识产权,这种特权由国王或者地方君主授予,[6]后来逐渐演变成由国家法律确认的知识产权制度。可见,创新活动能否实现其经济目标,首先取决于一个国家知识产权法律制度的合理与健全。只有取得了知识产权,创新企业才能够凭借其对创新成果所享有的专有权,增强市场竞争力;反而言之,知识产权制度必须给创新活动提供法律保障,才有更多的创新成果产生。因此,知识产权为创新活动提供了制度激励。

技术创新过程主要包含选题设计、评估研究、开发试验、试产试用、和生产销售阶段。在以上每个阶段,技术创新都可能产生专利、作品、商标、商业秘密权和其他知识产权,从而使技术创新的过程成为知识产权的创造过程。

12 获取和维护知识产权的成本

创新成果要成为知识产权,需要履行必要的法律手续,世界各国对于履行知识产权的这种法律手续都规定了不同的费用标准,于是就产生了知识产权的成本问题。专利制度是所有知识产权中成本最高的,其次是商标。版权登记不是必要程序,但是随着计算机、因特网等高科技技术的普及,版权登记也变得越来越重要。商业秘密不需要官方登记,是成本最低的知识产权保护形式。

在不同的历史时期和不同国家,由于实行不同的制度,知识产权成本制度也就有所区别,但是应该与本国国情相适应。下面是对几个国家地区的发明专利费用的比较:[7]

国家地区

费用项目

美国(USD)

欧洲(EUR)

加拿大(CAD)

中国(CNY)

印度(USD)

韩国(USD)

巴西( USD )

申请费(含审查费)

1090/545

3630

1300/650

3400

370/93

511/364

470

年费

980/490(3.5)

500(4)

100/50﹡(第2-4年)

900(1-3)

55/14﹡(第3-6年)

306(第4-6年)

216(第3-6年)

 ﹡注:美国、加拿大、印度将申请人分为大实体和小实体, 大实体一般指职员超过300的公司,其余都是小实体,符号“/”前为大实体费用,后为小实体费用。

﹟注: 韩国将申请人分为单位和个人,符号“/”前为单位费用,后为个人费用。

我国专利成本与美国、欧洲等发达国家相比较的确不算高,与巴西、韩国基本持平,与印度相比有点偏高。其实专利成本是否合理的主要因素不是与其他国家进行比较,而是根据我国目前经济发展阶段和政策目标来确定。

申请和维持专利需要缴纳费用是专利权人的法定义务,其主要作用在于:一方面,缴纳费用可以起到经济杠杆的作用。那些不符合市场需要,或者没有用途的发明创造不是专利法鼓励的对象,为防止过多过滥的专利申请,各国通行的做法就是通过缴纳费用的方法进行调控,经济杠杆的调节作用可以使发明人将这部分发明创造排除在专利申请及保护之外,以节省行政审查资源并扩大公知公有领域的范围。另一方面,专利申请获得授权的整个审查程序要花费人力物力,这些工作的目的都是为了使申请人获得并享有专利权,按照‘谁受益,谁付费’的原则,这部分费用应当由专利申请人来支付。从权利和义务对等角度讲,这也是发明人获得权利时应当承担的法定义务。[8]

13 知识产权成本太高对创新激励的消极影响

专利费用作为经济杠杆,能够在一定程度上促使专利权人放弃没有经济价值的专利权,有其合理性。但是,如果不符合国情的专利费用制度,就会使许多有经济价值的创新成果无法获得知识产权,反而会对技术创新起到抑制作用。

1)太高的成本对知识产权权利人是一个沉重的经济负担。

全国人大代表、浙江大学校长潘云鹤曾于20063月在两会期间大声疾呼“降低专利申报费用,延长年费减缓时间”。[9]浙江大学的发明专利有上千件,学校每年需交纳的专利维持费就在400万元左右。无论对于企业还是科研院校,都是一笔不小的费用。潘校长认可专利年费的经济杠杆作用,但是要符合我国的国情,适应不同的发展时期和经济水平,否则高额的专利维护费用使许多申请人望而却步。不合理的专利费用也使很多企业不堪重负。全国政协委员、重庆力帆控股集团公司董事长尹明善也对自己企业每年要支付34百万的专利申请和维持费用也感到难以承受。[10]

2)维持成本过高,使很多专利权人放弃了既有的知识产权。

一项调查表明:9个单位在1991年至2002年间授权发明专利1161件,到2005年底自动放弃专利权的专利为838件,专利衰减率达72%。其最主要的原因是未缴纳专利年费。这样既增加了企业负担,也损失了知识产权。[11]

很多企业因为维护成本因素对既有专利予以放弃,更多的企业面对巨大的成本对申请专利产生了抵触情绪。200810-11月,北京市立方律师事务所受中山市知识产权局的委托,对该市专利申请工作进行调研。课题小组为此在各镇举办了13场培训讲座,发放了220调查问卷,与200多家企业进行过座谈、电话沟通,走访了70多个企业,对专利申请工作的现状进行了深入调研。专利申请维护成本大,维权效果差是企业不愿意申请专利的重要原因之一。[12]

3)由于考虑专利成本,发明人不得不选择成本较低的知识产权形式。

当今企业是在国际经济体系中竞争的。对于许多创新成果仅仅在国内申请专利毫无意义,而申请专利的费用也随该技术的国际化范围而增大。美国高成本的专利制度,就已经使象我国这样的发展中国家难以获得知识产权。高昂的专利费用使“祖传秘方”的古老保护方式被演变成为新型的商业秘密保护而大受青睐。商业秘密的概念在我国才只有10多年的历史,无论是法律制度还是企业的管理经验都十分缺乏,而且有些创新成果本身是不合适采取商业秘密的保护形式。因此,企业考虑专利费用而选择低成本的保护方式对自主知识产权的形成非常不利。

4)减缓措施有改善但是难以执行。

为了解决专利费用给一些发明人带来的困难,国家知识产权局于20061012日颁布了新的《专利费用减缓办法》,明确规定了费用减缓的条件和程序。但是,这些减缓条件和程序都根本不可能解决目前的困难。比如,“申请人或者专利权人的个人年收入超过二万五千元人民币的”不予减缓,这样的条件使绝大多数发明人都可能不在减缓其列,而有2万多元工资的发明人就得支付将近一半收入来申请一个专利;程序上要求“市级以上人民政府管理专利工作的部门出具的关于其经济困难情况的证明”,不仅增加了行政开支,而且浪费了发明人的宝贵时间。虽然在实践操作上,基本上只需要申请人个人声明年收入低于二万五千元人民币即可获得减缓,但这样的规定毕竟是不妥当的。

韩国政府在2004年把“调整专利收费制度,将审查费用调至最适宜的水平,从而鼓励申请和注册”作为实现改善知识产权管理目标的重要议题。其专利费用制度的改革目标集中于三个方面:(1)国际化--提升韩国专利制度的国际竞争力;(2)效率化--加快创新的步伐和速率;(3)优惠化--促进费用负担更趋公平合理。具体政策手段可归纳为:(1)对专利申请人和专利权人实行费用减免优惠;(2)政府提供资金补贴,如融资、参股、补贴、投资、长期低息贷款;(3)面向社会公众提供低廉或免费的知识产权行政指导与公共服务。 2005年起开始全面实施减免专利申请费、审查费、注册费(不包括商标、服务商标及实用新型专利的申请费)政策。其中,中型企业、政府所属研究机构及特定研究机构、学校和大学所属地方自治团体可减免50%的手续费,个体发明人或小型企业减免70%,特殊人群则可以享受全免优待。[13]韩国采取的一些措施,的确值得我国借鉴。

5)英美发达国家专利申请费用的借鉴

   我国现行专利费用与英美国家相比较的确略低。但是,与我国当前经济发展的阶段、目标、国民收入和知识产权制度发展阶段是极其不相适应的。其实,英国、美国专利申请费是经历了逐步提高的一个漫长过程。

     英国专利制度建立于17世纪上叶,[14]在英国专利制度建成后的第一个100年,仅有400个专利,在第二个100年,也仅不到3000个专利。[15]19世纪中期,被广泛批评的专利不合理障碍之一也是专利申请费过高。英国及时进行专利制度改革,其中专利申请费由300英镑降至25英镑。1885-1915年期间,英国专利申请数量就增至近50000件。英国的专利制度也在北美殖民时代深深滴影响了美国。美国一开始就努力设置合理有效的专利制度,其中,设定国民有力支付的专利费用是美国专利政策的又一特点。1790年第一部专利法所规定的专利费仅3.7美元,其后提高到30美元一直持续了70年。。[16]如今美国高费用的专利制度,又成为遏制其他国家取得专利的一种策略

2 反向工程的合法化对创新激励的影响

21  反向工程与知识产权制度

反向工程也叫做“逆向工程”,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程是技术开发过程中常用的一种途径,但在不同的法律领域,有不同的法律风险。反向工程的合法性,也是法律界一直有所争议的问题。

专利法中,由于专利保护的就是公开的技术的专有权利,所以,其技术本身就不需要再进行所谓的反向测试。反而,专利权人把反向工程作为监控专利的正当手段,分析竞争对手的产品,以确保对手没有使用自己的专利。

在计算机软件保护问题上,很多国家例如日本在版权法里并没有明确反向工程的合法性。反向工程是软件开发与使用过程中一种重要的方法,目的可能是为了研究、学习,或开发与原软件兼容的产品,甚至是为了评测或改进原软件的功能,或者为了开发出与之竞争的产品。软件反向工程也是软件知识产权保护中一个争议很大的问题。90年代初期,美国一些法院倾向于通过反汇编分析其设计构思是侵害他人版权的行为。[17]但是从目前的国际趋势来看,包括日本、美国、澳大利亚和欧共体在内的大部分国家和地区都认可了计算机软件保护中反向工程的合法性。[18]我国计算机软件法律,在这一问题上并不明朗。

大多数国家认为反向工程是商业也秘密中合法手段之一,我国也不例外。200721实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》更是明确了反向工程的合法性。该法第12条规定:“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法第十条第()、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程为由主张获取行为合法的,不予支持。”

22 商业秘密中反向工程合法化对创新激励的影响

反向工程所带来的利弊是明显的,国际上对反向工程是否应当被禁止一直有所争议。[19]因此,反向工程是否合法化的确不能根据国际上的通用原则,应该根据本国科技政策和经济发展的实际需要来作出规定。我国的目标政策是实现创新经济,开发自主知识产权,因此,反向工程在一定范围内被控制是相对合理的做法。在商业秘密中,一概承认反向工程的合法性,对于创新激励无疑会带来负面影响。

1)反向工程是对已有技术的复制。

反向工程是以他人的关键技术为获取目标的模仿行为。[20]在反向工程投入较大的情况下,复制一种已有的技术,显然是对人力和资源的浪费;如果反向工程成本较低,其合法化的结果无疑是让更多人加入反向工程的行列,对发明激励造成很大伤害。虽然有人认为,如果反向工程成本很低的技术本来就不应该给开发出来,或者应该选择专利的保护办法。[21]事实上,在技术发展飞速的今天,很多技术都可能被反向工程发现,而且更新很快,漫长的专利申请程序还来不及技术的更新时间,所以要求什么技术都申请专利显然是不符合实际的。低成本的反向工程被禁止,可以提高对发明活动的激励

2 )反向工程的合法化迫使权利人增大开发成本。

一般而言,如果创新比较容易通过反向工程实现,其最好的方式是获得专利保护,但是,有些发明是不能够取得专利的,比如计算机软件。有些创新技术生命周期很短也许还没有等到漫长的专利申请程序结束就被新的技术所替代,所以很多创新都选择了“加密”措施以获取商业秘密的保护。虽然发明人知道如果付出一定的成本,反向工程可能攻破其创新技术,发明人仍然希望以“采取了合理的保密措施”为理由,请求法律给予商业秘密保护。现在反向工程得到允许,商业秘密的权利人将不得不在设计或者生产上投入更大的成本,使产品被反向工程揭密的难度增大。

3 )反向工程是对商业秘密权的侵害

技术秘密是不为公众所知悉的技术信息,公知技术是从公开渠道直接获得的为公众所知悉的技术。两者之间关系密切,在一定条件下可以相互转换。反向工程是一种侵害权利的行为,因为符合商业秘密侵权行为的构成要件。

首先,被反向的技术符合商业秘密的条件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条关于 不为公众所知悉的列举性情形来判断,需要一定成本、时间和能力的反向工程,显然不是获悉公知技术的渠道,被反向的创新是不为公众所知悉的。反向工程是破解技术秘密的有效措施,搞反向工程恰恰说明,被反向的技术不是可以从公开渠道直接获提的公知技术。[22]

其次,反向工程的实施者主观上是故意的。主张反向工程的学者也认为一些企业“通常没有能力或者无法通过其他途径获取先进技术,选择反向工程来破解相关的知识原理和获取先进技术秘密就成为了这些企业的重要方式”。[23]因此,一个竞争对手在进行反向工程时,目标是明确的,就是要获取无法在公开的文献中得到的技术秘密。如果反向工程被禁止,也很容易遵守。

最后,反向工程是一种不正当的竞争手段。实施反向工程,目的是要获取对手的技术信息,使用或者借鉴该技术信息进行竞争。主张反向工程合法的主要理由是通过公开的合法的渠道取得了被反向的产品。产品的主要用途是用户的使用功能,对产品进行解破反向以获取技术信息实际上已经不是对产品一般意义上的使用。特别是产品发明人已经采取了相应的保密措施情况下,这样的反向工程行为显然违反了民事行为的诚实信用原则,是不正当手段。

不得不承认有的反向工程涉及显著投资并产生重大新信息,也许属于合理使用的抗辩范围。事实上,企业如果想要就彼此的产品进行反向工程,完全可以订立交叉许可协议(cross-licensing agreement)。[24]这当然涉及交易成本,因此,反向工程应该被完全禁止,还是有所限制需要进一步讨论,但是,在商业秘密中反向工程的合法化必将对创新激励造成损害。

3.赔偿标准过低对创新激励的影响

31 知识产权的赔偿标准

   侵权损害赔偿是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任之一,是知识产权法的一项重要法律制度,也是体现知识产权保护水平高低的判断标准之一。根据我国现行知识产权法律法规和司法解释,知识产权侵权损害赔偿主要包括以下几种标准:

(1)   按照权利人所受到的实际损失赔偿;

(2)   按照侵权人的非法获利赔偿;

(3)   专利侵权还可以参照专利许可费用的合理倍数确定;

(4)   权利人损失、侵权人获利、专利许可费的合理倍数都不能确定或以此确定明显不合理的,法院始能使用酌情确定赔偿数额。关于酌定赔偿的数额,商标权、著作权和商业秘密都明确规定了50万元以下,专利法经过修改后酌定赔偿的标准为1万元以上100万元以下。

从理论上讲,除了惩罚性赔偿原则以外,我国现行知识产权赔偿标准似乎比较完善合理。但是实践中,绝大多数原告的损失证明难以提供,原告对其享有知识产权的产品所应当占有的市场份额通常无法计算,利润的下降即使是由于侵权因素造成的,法院也会考虑其他因素。例如广州食品添加剂技术开发公司诉广东省妙奇食品添加剂有限公司侵犯商业秘密一案,原告提交审计报告证明侵权产品出现后损失为4099160元,法院认为利润的减少既有被告侵害的因素,亦有原告经营管理、市场变化、社会经济环境等因素,没有支持原告的诉讼请求,而酌定赔偿金额为300000元。[25]

至于被告的获利,更是难以证明。多数被告没有严格财务制度,销售凭证不齐全,此外,取得被告的销售证据也非常困难。证据保全的实际效果也很差,由于法院在证据保全主要采取责令被告提交的方式,很多被告不提供帐册或者提交给法院的财务账册的真实性和完整性都难以确认。[26]近年来,一些法院在证据保全上更加严格,原告申请保全被告销售凭证,需要在申请时表明选择被告非法获利的赔偿标准,以提高证据保全的效力。如果证据保全的账册不齐全而是亏损,原告岂不是得不到任何补偿?

酌情确定赔偿额实际成为绝大多数知识产权案件的赔偿标准。据统计,广州市中级人民法院在2002年到2003年度审理知识产权侵权案中认定被告侵权的案件超过90%是用酌情定额赔偿方法确定赔偿额。四川省1998年至2002年全省法院共受理一、二审知识产权案件404件,审结397件,其中在知识产权侵权赔偿案件中90%的案件都是采用酌情定额赔偿方法确定赔偿额。[27]中国知识产权司法裁判网所公布的判决书绝大部分是以酌情确定赔偿数额。[28]这就意味着,90%的知识产权原告所获得的赔偿没有超过50万元或者100万元。这就是目前我国知识产权赔偿问题的现状。

我们注意到,知识产权赔偿数额较低的问题已经引起有关司法部门的重视。济南市中级人民法院审理一个专利侵权案时有了突破性的做法。法院认为“依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。诉讼中,原审法院依法裁定对帅佳公司和西贝乐公司生产、销售被控侵权产品的帐册进行证据保全,但两被告拒绝提供,故推定九阳公司和王旭宁要求帅佳公司和西贝乐公司赔偿经济损失300万元的主张成立”。[29]

2009年,《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》特别强调“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果,降低维权成本,提高侵权代价。在确定损害赔偿时要善用证据规则,全面、客观地审核计算赔偿数额的证据,充分运用逻辑推理和日常生活经验,对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断,采取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿,尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的,应当综合全案的证据情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外,在适用法定赔偿时,合理的维权成本应另行计赔。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素,使最终得出的赔偿结果合理可信。根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额,要有合理的根据或者理由,所确定的数额要合情合理,具有充分的说服力。注意参照许可费计算赔偿时的可比性,充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别,并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。”

32 赔偿标准太低对创新激励的消极影响

1)侵权企业所承担的经济责任低于许可或者研发费用,增长侵权诱因。

从侵权的投入产出分析,侵权人侵权的成本不高,不利于预防和制止侵权人同类侵权行为的再度发生。广州互易科技有限公司侵犯计算机软件案就是一个显著的例子。200514,广州市工商行政管理局天河分局天河工商所查获该公司使用安装使用盗版的Adobe系列计算机软件23套,并于2005120日作出删除盗版软件,罚款15000元的行政处罚。如此小的罚款金额并没有真正制止侵权行为,于是奥多比诉讼到法院。20051117日法院在证据保全时,发现该公司依然使用Adobe盗版软件8套。[30]

在知识产权诉讼中,一边应诉一边侵权的情况比比皆是。但是如果提高赔偿金额,加大保护力度,就能达到彻底制止侵权的效果。笔者在10多年前代理的广东电缆附件厂诉佛山高连电缆附件有限公司侵犯商业秘密一案,法院判决赔偿900万元,最后侵权企业被查封执行[31]。侵权行为被完全制止,权利人也得到了充分补偿。但是这样的赔偿案例迄今在我国知识产权屈指可数。

2)维权增加企业成本和负担,影响企业创新开发投入。

知识产权维权成本之高,使国内外的权利人都望而却步。知识产权的维权费用主要体现在以下:一是知识产权的取得成本,前面已有所论述;二是调查成本;三是律师费用;四是诉讼费用;五是时间成本,知识产权案件在一、两年以上才作出判决的非常普遍。除此之外,在各类知识产权诉讼中还有必须的各种公证费、翻译费、鉴定费等等。知识产权维权成本往往是其他案件的5-10倍之多。虽然法律规定维护权利的合理费用可由侵权人来承担,但是很多案件最后所获得的赔偿根本不足以支付维权费用。此外,法院在认定合理费用时也没有充分考虑原告的利益和实际支出。

知识产权维权的本意是维护权利,打击侵权,但事实上权利人没有从维权途径补偿到损失,反而增加了成本和负担。对于开发性的创新企业和个人来讲,增加维权成本只能减少开发投入。

3)权利人得不到合理补偿,损害发明人的创新积极性,不利于鼓励创新。

我国的知识产权司法保护方面,法院一直被诟病“保护力度不够”, “赢了官司输了钱”,而要“加大知识产权的司法保护力度”其直接反映就是赔偿额的提高。[32] 知识产权虽然侵权普遍,但是调查取证却很艰难。比如,使用盗版如此普遍,但要取得符合法律规定的证据并不容易,在诉讼中要得到具有威慑作用的赔偿金额也不可能。互易科技使用盗版一案中,在赔偿问题上法院判决认为“未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失大致相当于其正常许可使用、销售该软件的市场价格,故被告的赔偿数额应以涉案23套软件的同期市场价格为基准”。[33]即使这样,如果加上维权成本,权利人的利益也无法得到完全补偿。

作为民族软件一面旗帜的金山公司认为“在残酷的竞争中,最大的敌人并不是微软这样的大公司,而是盗版”。[34]2004年初,与盗版战斗了17年的金山宣布转型,为什么要从它最熟悉的领域逃离?中国当时有近4000万台PC的保有量,居然养不活一家通用软件厂商日本是知识产权保护最完善的国家,是全球最大的市场之一,金山毒霸在日本市场的成败将会直接影响到金山公司全球化的战略。[35] 从金山转型后首先高调进入日本市场的理由足以见得中国知识产权保护不力对建立创新经济、发展民族产业的影响。

4.小结

大力创新才能形成自主知识产权,知识产权制度又是确认创新、保护创新、促进创新的重要手段。知识产权是一把双刃剑,运用得不好不仅不能保护创新,还可能阻碍创新。现行中国知识产权立法和执行中的一些制度因为缺乏合理性、公正性和现实性给创新激励带来的消极影响是显而易见的。因此,知识产权制度的完善与建立,必须符合国家当前的经济目标,从而使知识产权促进社会进步、技术创新,并最终建设一个创新型国家。

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[1]陈传夫,欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响,《图书馆》1999年第3期,第23-28

[1] Rohan MishraReverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards InteroperabilityMurdoch University Electronic Journal of LawVolume 4, Number 2 (June 1997)

[1] 威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》,北京:北京大学出版社,20055月,468-471

[1] 和金生 王雪莉,论反向工程、技术创新与知识产权保护的协同发展,《软科学》200620卷第3 P102

[1]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》,北京:北京大学出版社,20055月,469-470

[1] 朱锋,对企业技术秘密若干问题的探讨,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2007/1/18/bmj-1-25-04-749.shtml 2007-9-16

[1]和金生 王雪莉,论反向工程、技术创新与知识产权保护的协同发展,《软科学》200620卷第3 P102

[1]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》北京:北京大学出版社,20055月,468-471

[1] 1999)粤法知终字第33号民事判决

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1] http://ipr.chinacourt.org/ 2007-9-17浏览

[1] 2007)鲁民三终字第38

[1] (2005)天法民四知初字第11号民事判决

[1] 1998)粤法知终字第28

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1] (2005)天法民四知初字第11号民事判决

[1]万中,“最大的敌人是盗版——小记求伯君”http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodical.Articles/kjwc/kjwc2000/0001/000165.htm 2007-9-18浏览

[1]丁飞洋,金山公司投奔互联网改头换面 告别苦大仇深面孔,http://w.51sobu.com/new/content/200598251127609606245.html 2007-9-18浏览 

[1]陈汝明:“美国专利制度之理论与实践”,载于《专利商标法选论》,国立台湾大学法学论丛(13),国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1977年版第九页。三个国家就是美国、德国和日本。

[1] Council on Competitiveness, “Intellectual Property & Innovation: Repot of the June 192003Forum on the Technology and Innovation” at http://www.tech-forum.org/ 2007-9-15浏览

[1] 董炳和,论增强自主创新能力与我国知识产权保护制度的完善,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2006年第3期,第25-31

[1] 吴汉东,中国知识产权法制建设的评价与反思,http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1981 2012119日浏览

[1] 蒋坡,《知识产权管理》,北京市:知识产权出版社20073月出版,第57

[1] Lionel Bently and Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press Inc., New York, 2001, P309-310

[1] http://www.taobiaow.com/zhuanli/zhuanliguojishenqing/2005/4/2005041102515173499.html 2007-9-16根据上述网页资料编制,原始资料来源于世界知识产权组织官方网站http://www.wipo.int/pct/en/gazette/spec_issu/index.htm 。现行标准请参考各国官方网站。

[1]国家知识产权局负责人就专利费用有关问题答中国政府网问,http://www.gov.cn/zwhd/2007-04/04/content_571807.htm  2007-9-15浏览

[1] 张乐,潘云鹤:降低专利申报费用 延长年费减缓时间,  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15浏览

[1] 尹明善:专利收费太高不合理,《中华工商时报》200537

[1]张乐,潘云鹤:降低专利申报费用 延长年费减缓时间,来源:新华每日电讯  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15浏览

[1] 北京市立方律师事务所《中山市专利申请及调研工作总结报告》,20091

[1] 焦洪涛,韩国专利费用制度改革新进展,http://www.economy-and-law.com/128-66.htm 2007-9-16

[1] Bently and Sherman, Intellectual Property Law, P311,OXFORD UNVERSITY PRESS,New York 2001

[1] 资料来自英国专利局网站

[1] 张韬略,英美和东南亚三国(地)专利制度历史及其启示,http://www.doc88.com/p-984346995904.html  2012119日浏览。本段关于英美专利费用制度的介绍均参考了该文的资料。

[1]陈传夫,欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响,《图书馆》1999年第3期,第23-28

[1] Rohan MishraReverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards InteroperabilityMurdoch University Electronic Journal of LawVolume 4, Number 2 (June 1997)

[1] 威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》,北京:北京大学出版社,20055月,468-471

[1] 和金生 王雪莉,论反向工程、技术创新与知识产权保护的协同发展,《软科学》200620卷第3 P102

[1]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》,北京:北京大学出版社,20055月,469-470

[1] 朱锋,对企业技术秘密若干问题的探讨,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2007/1/18/bmj-1-25-04-749.shtml 2007-9-16

[1]和金生 王雪莉,论反向工程、技术创新与知识产权保护的协同发展,《软科学》200620卷第3 P102

[1]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳原著,金海军译,《知识产权法的经济结构》北京:北京大学出版社,20055月,468-471

[1] 1999)粤法知终字第33号民事判决

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1] http://ipr.chinacourt.org/ 2007-9-17浏览

[1] 2007)鲁民三终字第38

[1] (2005)天法民四知初字第11号民事判决

[1] 1998)粤法知终字第28

[1]谢平,知识产权侵权案件的酌情确定赔偿额,《司法理念与审判方式改革研究》(吕伯涛主编),北京:人民法院出版社,2005336-347

[1] (2005)天法民四知初字第11号民事判决

[1]万中,“最大的敌人是盗版——小记求伯君”http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodical.Articles/kjwc/kjwc2000/0001/000165.htm 2007-9-18浏览

[1]丁飞洋,金山公司投奔互联网改头换面 告别苦大仇深面孔,http://w.51sobu.com/new/content/200598251127609606245.html 2007-9-18浏览