“《囧妈》不囧”，疫情下影视业的“票房对赌”风险应对——以保底发行协议为例

发布时间：2020-03-04　浏览数：2,362

2019年末，武汉市突发新型冠状病毒肺炎疫情（下称“新冠肺炎疫情”）。在短短2个月时间内，疫情迅速蔓延至全国甚至部分国外地区。各省先后启动突发公共卫生事件一级响应，紧急采取了中断交通、禁止公共场所开放、禁止大型群众活动等疫情防控措施。2020年1月31日，世界卫生组织（下称“WHO”）将此次疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。不难预测，此次新冠肺炎疫情将引发众多的法律纠纷，尤其在商业合同履约上，部分企业可能面临合同履行难或者履行不能的问题。而此种情况下，是变更合同还是解除合同？是将疫情定性为情势变更还是不可抗力？这成为了目前亟需解决的问题。

一、疫情的发生，容易对哪些行业领域产生影响？

鉴于此次新冠肺炎疫情与“非典”疫情背景极为相似，笔者分别以“不可抗力、非典”和“情势变更、非典”为关键词，在Alpha案例库中进行检索后发现，在搜索到的案例中，从案由上来讲，主要以商事合同纠纷为主；从行业分布来看，主要分布在租赁和商务服务业、住宿餐饮业以及文化娱乐业。

鉴于篇幅有限，笔者仅以影视业商业合同中“对赌协议”的履行为切入点，浅述其中的法律风险及应对方法。

众所周知，徐峥执导的电影在贺岁档一直享有较高的票房，其新电影《囧妈》最初也定于2020年大年初一上映。但受疫情影响，《囧妈》先是违悖了院线行业一直以来的“除夕夜不上新片”的行业规则，提档至大年三十，后又撤档，宣布空降网络平台免费播出，成为首部在网络播出的贺岁档电影。这一系列商业操作将大众的目光再次聚焦到“票房对赌”、“保底发行”上。

票房对赌又称保底发行，是指：制片方为锁定收益避免风险，通常会与发行方（保底方）先就电影的票房进行市场预估，约定一个保底票房，无论电影实际票房是否达到保底票房，发行方都需向制片方支付电影的制作费及宣发费；同时，当电影票房超出保底金额，超出部分由双方按照一定比例分成。保底发行的本质，是发行方和制片方之间基于电影市场的不确定性进行的风险转嫁和利益交换行为，制片方将票房压力转移给发行方，发行方虽然承担了更大的风险，但是也有机会享受更多的收益。

如果没有新冠肺炎疫情事件，参照去年国内贺岁档电影总票房和徐峥曾经执导的电影的口碑，《囧妈》票房超过24亿并非不可能。但随着院线电影的全面撤档，《囧妈》想要达到保底票房目标就成为了一纸空谈。在无法实现保底票房目标，投资即将面临亏损的情况下，横店影业股份有限公司（下称“横店影业”）迅速与欢喜传媒集团有限公司（下称“欢喜传媒”）旗下子公司欢欢喜喜（天津）文化投资有限公司（下称“欢欢喜喜”）协商终止《保底发行协议》。随后，欢欢喜喜又与北京字节跳动网络技术有限公司（下称“字节跳动”）订立合作协议，约定将《囧妈》网络首映权以6.3亿元的价格转让给字节跳动。而横店影业通过协商终止《保底发行协议》的方式转嫁风险，也成为了电影投资市场中风险应对的经典案例。

友好协商，达成一致永远是解决争议、避免陷入“合同僵局”的最优途径。这一点，《囧妈》给我们提供了良好的借鉴范例。但假设横店影业最终无法与欢欢喜喜就解除合同达成一致，横店影业又该何去何从呢？

二、新冠肺炎疫情在商业合同履行中应被认定为不可抗力，还是情势变更？

（一）新冠肺炎疫情与不可抗力

《合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据以上法律规定，我们可以得出认定不可抗力应具备以下三个要件：1.主观上不能预见；2.客观上不能避免；3.客观上无法克服。

上文提及，此次疫情已被WHO列为“国际关注的突发公共卫生事件”。

从不可抗力的构成要件上讲，首先，此次新冠肺炎疫情从出现到爆发周期短，传染力度强，即便是权威医学专家和科研机构也很难提前预料到疫情的发生，因此具有主观上的不能预见性。

其次，新冠病毒除通过呼吸道和接触传染，还有多少传染途径，至今仍不清楚，专业的医生在严格的防护措施下，也容易被感染，目前也没有有效的方法阻断传播，甚至未能确定准确的传染路径。所以新冠肺炎疫情，具有客观上不能避免的特征。

最后，虽然新药“瑞德西韦”已经进入临床实验阶段，但治疗效果还有待验证。虽然全国投入了大量的医疗资源，以应对疫情，但是目前病毒感染人数仍在攀升。疫情“拐点”并未出现，疫情峰值还未到来，说明疫情在客观上暂不能克服。

综上，目前新冠肺炎疫情满足不能预见、不能避免、不能克服的构成要件，在特定条件的合同履行中，可以将其认定为不可抗力。

横店影业能否以疫情构成不可抗力为由主张免责？

根据我国法律的规定 ，以不可抗力主张免责需满足以下条件：合同有效成立；不可抗力导致合同目的不能实现。而不可抗力的法律后果为可以解除合同，责任承担方式为责任全部或部分免除。具体到《囧妈》的保底发行中，假如横店影业无法与欢欢喜喜就解除合同达成一致，横店影业能否以疫情构成不可抗力为由，要求解除协议呢？

2019年11月7日，横店影业与欢欢喜喜签订《保底发行协议》约定：横店影业对电影进行保底发行，如电影实际票房等于或小于24亿元，横店影视向欢欢喜喜支付6亿元的保底发行代价并承担1.5亿元的预算宣传及发行费用，获得《囧妈》在中国大陆及港台地区十年的独家院线放映权。如果票房超出24亿元，超出部分由欢欢喜喜和横店影业分别按35%和65%的比例分成。

由于新冠肺炎疫情，2020年1月23日起，全国各省政府先后启动了重大突发公共卫生事件一级响应，要求辖区范围内停止集市、集会、影剧院演出，以及其他人群聚集的活动，该行政措施导致全国各大电影院关闭。电影《囧妈》被迫宣布退档，电影无法上映，保底票房也就无法实现。虽然《保底发行协议》中约定保底方的院线放映权为10年，但是作为一部为2020农历新年量身定制的贺岁电影，错过重要的贺岁电影窗口期，待疫情消除后，横店影业实现保底票房目标以保证不亏损更是难上加难，在2021年的贺岁档放映2020年的贺岁电影也不符合影视业的商业习惯。换句话说，疫情直接导致了《囧妈》在横店影业的保底票房根本无法实现。因此，疫情与协议目的不能实现之间具有因果关系，横店影业有权以疫情构成不可抗力为由，要求解除《保底发行协议》。

（二）新冠肺炎疫情与情势变更

“情势变更”是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。司法实务中，部分法院也可能会将类似“非典”疫情认定为情势变更。简单的说，不可抗力是导致合同一方客观上根本无法履行合同义务，而情势变更则是仍有履行义务的可能性，但继续履行将对其一方极端不公平。除此之外，两者最大的区别还在于导致的法律后果和责任承担方式的不一样，不可抗力导致的法律后果是可以解除合同，责任承担是部分或者全部免除责任；情势变更的法律后果是可以请求变更或解除合同，责任承担根据公平原则酌定。假设，当横店影业认为该《保底发行协议》在疫情影响下仍存在履行的可能，保底票房仍有望实现，希望继续履行协议的，也可以以情势变更为由，向法院请求变更协议，法院根据公平原则，结合协议的具体履行情况，作出变更协议如调整保底票房金额、适当延长上映时间的裁判。但情势变更与不可抗力不能同时适用，二者只能择一主张。

值得注意的是，关于究竟是适用不可抗力还是情势变更，2020年2月12日湖北省高院民二庭关于印发《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》的通知第二条中指出：“新冠肺炎疫情属于不可抗力”；通知第六条中指出：“因为新冠肺炎疫情属于不可抗力，不属于情势变更的适用范围，但与情势变更规定的情形类似，故可有条件的类推适用情势变更的规定。”2020年2月14日广州市中级人民法院公布的《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》第五点关于“妥善审理民商事案件，正确适用不可抗力和情势变更”规定指出：“对履行合同方主张（或抗辩）因疫情防控导致的劳动、旅游、买卖、租赁、建筑工程施工等民商事案件，正确适用不可抗力和情势变更规定。疫情防控对当事人履行交付货物、提供劳务等合同义务而在生产、运输等环节造成不能克服障碍的，适用不可抗力规定处理；疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍，但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，适用情势变更规定处理。”

以上意见及通知明确因新冠肺炎疫情导致合同履行出现困难，究竟如何处理，需要结合个案的实际情况来适用不可抗力或情势变更，但不应拘泥于将新冠肺炎疫情定性为不可抗力还是情势变更，适用不同的法律规则是由于疫情对不同合同造成的不同影响，而非疫情本身的性质。因此实务中经常有人疑问，疫情及防控措施是否属于情势变更？这其实是一个伪命题。情势变更，反映的是某种客观事实与合同履行的关系。抛却合同签订及履行的实际情况及与疫情之间的关系而直接论述疫情是否属于情势变更，系对情势变更的错误理解。

三、影视业保底发行的法律风险应对方法

作为《囧妈》发行方的横店影业，放弃春节档体现其勇气和担当；作为制作方的欢欢喜喜，友好协商终止《保底发行协议》，将本不属于自己的商业风险独自承担，其商业道义更值得称颂。在疫情的影响下，基于保底发行的周期性、灵活性，给双方提供了重新审视协议的契机，此时，和解才是解决纠纷、达到共赢的最优途径。

（一）制片方应当如何维护自己的合法权益？

1.尽快着手调查本次疫情造成的影响，形成初步文件，并对未来的情况进行预判，必要时聘请第三方机构重新对保底票房、分成比例及保底方履约能力进行评估。

2.双方友好协商，尽可能地就保底票房金额进行调整，比如剥离部分时间段票房收入或推迟、延缓电影上映时间并与保底方达成《补充协议》。

3.由于疫情是不断变化的，制片方应不断关注法律法规、司法解释、政策等相关文件的更新，必要时与法律顾问沟通，以获得专业的法律咨询意见。

（二）发行方应当如何维护自己的权益？

1.发行方若因此次疫情的影响，导致其无法完成保底票房的，应当及时通知制片方，主动地履行通知义务。

2.审查相关票房保底条款，为证明本次疫情构成“不可抗力”或“情势变更”寻找依据。

3.利用票房与上映档期的密不可分的关系，积极与制片方友好协商，以期快速解决纠纷，防止两败俱伤。

4.及时固定受疫情影响无法履行协议、自身已尽最大努力减少损失的证据。由于固定证据属于专业性较强的事项，因此，建议委托专业的律师事务所提供专业法律服务。

（作者：许兰，广东康浩律师事务所律师）