如何做好幕墙的设计与发包工作之买卖合同的草拟、商签、商务谈判及其法律问题

2002-10-17    作者：广东法则明律师事务所庄求理律师      浏览数：11,267

市长大厦是我经历的第一个用金色玻璃幕墙作高层建筑外墙的建设项目。幕墙的设计与发包工作必须通过合同形式缔结各方面的法律关系，才能最终确定各方的责任、权利和义务，并使各方的权益受到法律的保护。因此，如何做好幕墙买卖合同的草拟、商签和商务条款谈判工作，是摆在我室面前的一个十分严肃而重大的课题。我室与总工室、财务部、计划部、监理公司、楼宇公司、宏城公司通力合作，共同努力，较好地完成了这一任务。现将在合同草拟、谈判过程中必须注意的几个法律问题以及我室的初步体会汇报如下。

一、 合同形式的确定 幕墙的设计和发包工作落实在签约方面，选择合同形式是草拟合同和组织合同商签谈判首要解决的问题。最初的合同总价主要依据供货材料价格而定，是否分别签署一份国际货物买卖合同和幕墙安装合同为宜呢。经与总公司各有关部门、子公司共同调查研究，基于幕墙的设计、原材料的购销、制作和安装均由一家供应商香港远东铝质工程有限公司（下称远东公司）提供，即供应商要对提供符合技术规范和合同要求的幕墙承担全部的最终的法律责任，考虑总承包的要求，应选择将总价合同和单价为基础的合同融为一体的合同模式。为此，拟定了以幕墙买卖合同为主合同，以选择上述合同模式，较好的解决了几个法律问题。

1、“天河南旅503玻璃幕墙买卖合同”（下称买卖合同）确定了远东公司作为幕墙供应商总承包的法律地位。我方与远东公司建立的是整个建设项目幕墙的买卖关系，而不仅仅是原材料的购销关系。因此，我室在草拟合同时尤其注意买卖合同十四个章节及合同十个附件的条款，始终贯穿着从幕墙的设计到安装验收、保修期全过程，远东公司必须承担全部法律责任这一主题，通过分别制定主合同及从合同，使远东公司分别与总公司、监理公司、境内合作安装单位缔结了不的法律关系，规定了履约合个阶段相互间的权利义务，签约的各方皆权贵分明。

 2、保证了合同原则和条款、技术标准和规范的完整性。买卖合同作为主合同规定了履约的全过程买卖各方的行为准则以及幕墙主要的供货技术标准，买卖合同十个附件及幕墙安装总承包合同则既是买卖合同原则和条款的进一步细化、深化、具体化、又各自作为独立的合同，围绕自身特定垢内容制订必备的条款。从而形成了主合同与从合同既相衔接对应又依不同的合同内容各具独立条款的较为完整齐备的合同体系，以及幕墙较为严谨同全的技术标准和规范体系。

3、合理缴纳税费。远东公司总承包的身份及强调主合同内容的完整性，决定了买卖合同必备幕墙安装验收条款。但为了我方合理缴纳关税，买卖合同总价剔除安装价格，我们仅在主合同中规定了安装验收方面大的原则，如买卖双方关于施工资质、委托监理、工期、样板、验收等约定。与此同时，另行制订安装总承包合同和境内合作安装合同，经业主同意，远东公司挂靠境内资质符合要求的装修工程公司合作安装幕墙，申领施工许可证，远东公司对幕墙安装工程承担全部责任，境内合作单位依合同承担相应责任，凭安装合同缴纳境内施工税费。这样既保证了合同内容的完整性，又做到了哪种合同对业主有利采取哪种合同形式。

二、 把好商务条款谈判关。

 买卖合同选择的是CIF（到岸价）交货价格，我们针对CIF合同条款的特点，严格把好商务条款谈判关，据理力争，较好地解决了商务条款谈判中分岐较大的几个问题。

1、 卖方银行保证函问题。按照惯例，我要求买方支付预付款前，卖方承诺履约，必须向买方出具卖方银行保函。远东公司最初认为设计工作已提前完成，买方此时尚未支付，不应再开具卖方银行保函，后因我方坚持，仅出具了外国一家保险公司的保函。经我方一再依法说理，并主动提供符合同际惯例和我方要求的可行的卖方银行保函格式，卖方最终接受了我方意见，按我方要求提供了香港汇丰银行出具的二份卖方银行保函。

2、 信用付款问题。谈判中，卖方要求我方一次性开出合同总价80％的信用证，其理由是保证货到付款。我方认为这是完全不合理的，其一，在卖方货物装船前，买方已开具信用证，万无一失，且我司的资质、经济实力足以证明买方有付款能力。其二，一次性开出合同总价80％的信用证必将积压买方接受了我方分期开具信用证的付款条件。

3、 确定货物运输路线问题。卖方原要求在合同中只规定装船时间，考虑到仅规定装船时间实质上是卖方规避了不能按期交货的法律责任，我方不予接受。为确保绝大部分货物（中途需加工的货物除外）原包装从原产地装运港口运至安装现场，并保证施工工期，我方坚质大批量的、主要的货物的运输路线及到货期限必须在合同中一一列明，同时规定对在香港中途转船的货物，必须知会买方并接受买方并接受买方监督，不得移出中转港口。为约束卖方按期交货，我们还制定了相应的违约处罚条款。

4、 幕墙保证问题。对幕墙保证期年限，双方分岐较大。卖方认为幕墙保证期一年足矣，并说明卖方供货条件一惯如此。而我方有的部门则认为保证期应为十年。鉴于双方坚持已见，我们将此条款的洽商放至谈判工作后期再行协商放至谈判工作后期再行协商。经多方请教了解，参照国际惯例，我方提出幕墙的正常使用年限为三年，货物自身的保用年限为十年，保证期内，属幕墙因设计安装引起的质量问题以及物料的内在缺陷，由卖方无偿维修或换货。由于我方意见合情合理，卖方最终接受了我方意见。

5、 合同总价和单价关系问题。合同总价是买卖双方结算支付的依据，合同不能没有总价格，但由于我方对幕墙整体的买卖尚缺乏经验，对合同总价格合理性尚未能十分准确的把握，故再制定每平方米幕墙和铝合金门窗及百页的单价是十分必要的。这样，合同总价为暂定价格，单位为固定不变价格，幕墙安装完毕后根据共同测量的实际面积计算的总价多除少补。上述价格条款维护了买卖双方的利益，易为卖方所接受。但重要的是，必须在签约前买卖双方对幕墙安装面积测量计算方法取得一致意见，并用合同附件形式加以确定。

三、 两点建议。 幕墙买卖合同及其附件和安装总承包合同的草拟、商签、谈判、经总公司有关业务部门和子公司的共同努力，取提了很大成功，但由于缺乏经验，尚有不足之处，有待进一步完善，在此提两点建议： 1、 律师应参与标书的准备工作。在工程招标阶段，律师参与招标书的审查，特别是商务法律章节。在合同草拟、商签前，及早了解合同条件与承包人工作范围的一致性及招标文件的合法性。 2、 业主向中标单位作出承诺后，项目负责人应按谈判工作计划及早招集由各有关部门参与的谈判人员，充分讨论合同草拟、谈判方案，统一意见，达成共训, 做好谈判工作的充分准备。