网络转载摘编法定许可的重新思考

2012-06-07    作者：广东广大律师事务所 饶卫华      浏览数：13,332

(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一一年度理论成果三等奖）

近日，独家专访韩寒的《南都娱乐周刊》甫一上市，据称当天下午不到3点，腾讯娱乐就全文转载了专访内容。随后，新浪、网易等门户网站迅速跟进。中国新闻网则转载了《重庆×报》的文章《韩寒首度承认当爹 谈郭敬明：人各有志，不能强求》。《重庆×报》虽然对《南都娱乐周刊》的专访内容作了编辑处理，但内容实质相同。《南都娱乐周刊》主编陈朝华在微博上声讨，要求相关网站立即删除转载文章。网友们在微博上发表了不同意见，网络转载摘编的问题再度走入人们视野，成为争论的话题。

网络转载摘编是否需要取得著作权人的许可？网络转载摘编法定许可为何一度被允许而后又被取消？网络转载摘编法定许可在网络环境下有哪些现实意义？本文试图围绕这些问题作一探讨。

一、网络转载摘编法定许可的演变

所谓法定许可，是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。

1990年颁布的《著作权法》第三十二条第二款规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”该规定确立了我国报刊转载摘编法定许可制度。

然而随着我国网络信息业的快速发展，法院受理的涉及计算机网络的著作权纠纷案件呈上升趋势，审判过程中需要解决的如何适用法律的问题比较突出，其中网络转载、摘编传统媒体作品的纠纷不断出现。2000年11月，最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第三条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”该规定根据著作权法的立法精神，将著作权法所规定的报刊转载摘编法定许可作了扩大解释，赋予了网站转载、摘编报刊、网络作品的法定许可权。之所以如此，是考虑：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作

品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。②

2001年10月新修订的《著作权法》根据网络发展的现实需要，增加了信息网络传播权等相关规定，但仍保留了原第三十二条第二款关于报刊转载摘编法定许可的规定，没有将该法定许可扩大到网络环境。

2003年12月，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出修改，最高人民法院在修改说明中指出，考虑到网络服务提供者特别是网站在特定的功能上与报刊杂志社等的功能相同，都是传播作品等信息产品的媒介，同时为在保护权利人与保障社会公众对信息获取需求之间实现利益平衡和适应高速发展的信息网络业的发展需要，对于网络转载、摘编的法律责任问题，坚持将著作权法第三十二条第二款的规定适用于网络作品传播的立场。但将第三条修改为“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”与修改前的该条相比，转载摘编的主体范围进行了扩大，修改前的转载摘编的主体是网站，而修改后的主体则扩大到“在网络进行转载、摘编”的任何主体，既可以是网站，也可以是个人（比如自然人在博客上转载、摘编他人作品）。

但是，国务院根据《著作权法》第五十八条制定并于2006年7月1日起施行的《信息网络传播条例》第二条规定，“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”，使网络转载摘编法定许可再次遭遇国家立法层面的尴尬。2006年12月，最高人民法院第三次对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改，将第3条关于网络转载摘编法定许可的规定删除，这也是这次修改的唯一内容。从此，网络转载摘编法定许可制度从国家法律文件中消失，除法律有特别规定外，凡未经许可在网络上转载、摘编他人作品的均构成侵权。

二、网络转载摘编的现实困境

就在笔者撰写本文时，《南方都市报》报道了该报社诉搜狐焦点网未经许可转载该报社两篇文章被广州市越秀区人民法院一审判决胜诉的案件，据南方都市报称，搜狐焦点网多次未经许可转载该报文章。此前，浙江在线未经许可在网上转载《新京报》7706篇作品，但新京报社仅选取了10篇作品向杭州市中院提起10件侵权案件之诉。在互联网迅速发展、竞争日趋激烈，以及人们逐渐习惯从网络获取信息的今天，网络从传统媒体和其他网络转载摘编作品的情况每天都在发生，但最终形成诉讼的毕竟只是少数。《信息网络传播条例》的实施以及最高院取消网络转载摘编法定许可的规定，似乎并没有遏制住侵权的势头。造成这一现象的原因是多方面的，一是网络转载摘编者并没有转载摘编可能构成侵权的意识；二是即使有这种意识但由于利益驱动再加上侵权成本低廉，使得网络转载摘编者不惜违法；三是网络转载摘编天然地具有网络互联互通、即时传播的特点，符合人们从网络快速获取信息的需求；四是按照现行规定，合法的网络转载摘编必须事先取得著作权人的许可，并向其支付报酬，但由于现实中要便捷地联系到著作权人并非易事，并且取得许可和支付报酬尚未建立一套行之有效的机制，因此网络依法转载摘编的成本高昂，而且即使取得许可，文章的时效性或已丧失或减弱，转载摘编已变得不必要。

如前所述，网络转载摘编符合互联网互联互通、即时传输的本质特征，而其之所以受到人们热捧在于其满足了人们及时获取信息的需求。在作为传统媒体的报刊尚享有转载摘编法定许可的现实条件下，网络转载摘编除了支付报酬外还需额外取得著作权人的许可，不仅不符合经济原则，也无视网络数字技术带给传播方式的革命性变革。取消网络转载摘编法定许可，虽然一定程度上加大了对权利人的保护，但却是以牺牲知识的迅速广泛传播为代价的。

鼓励作品的创作和传播、寻求权利人和公众利益的平衡，是著作权法立法宗旨和知识产权的价值所在。经济合作与发展组织（OECD）在《以知识为基础的经济》专题报告中指出，“知识经济的显著标志之一，是认识到知识扩散和知识创造同样重要”。美国《连线》杂志主编、经济学长尾理论的发明者克里斯·安德森在《免费》一书中说，“作者的敌人不是盗版，而是不为人知。”可见，作品的传播不仅是有利于公众利益的，也是符合著作权人利益的。著作权人的利益不仅体现为经济报酬，也表现为社会公众对著作权人的认可、欣赏以及著作权人对人类社会的精神贡献。

从作品创作角度来看，作者创作作品绝不是一个孤立的个体行为，一个作品的形成，除了作者的独特创造外，还不可避免地承继了人类共有的精神财富。正因为如此，当一个作品完成后，其在获得相应的著作权保护的同时，也理应承载反哺人类社会的功能。

而在互联网时代，这种反哺功能得到了无限放大。按照哈佛大学教授、“CC协议”组织的创始人之一、被誉为“互联网时代最重要知识产权思想家”的劳伦斯·莱斯格的说法，如果严格以传统法律界定，有“70%的美国孩子都是罪犯”，因为他们都违反了版权法。这个数字在中国可能会更高，由此引发的一个问题是，如果一套法律被多数人蔑视，那它存在的价值还有多大？莱斯格说版权保护运动已经彻底失败，当一个社会中，所有人都在违法的时候，就说明急需新的法律。③

同理，如果未经许可的网络转载摘编尽管被禁止，但多数人无视其存在，我们就应当反思这一禁止的合理性。拿这两年方兴未艾的微博来说（仅以新浪微博为例），每一条微博下方都有一个“转发”的按纽，任何一位博友都可以将其感兴趣或认为有价值的微博在无需征得博主同意的情况下进行转发。尽管微博只有140字，但毫无疑问，对于具有独创性的微博来说仍不失为一个作品，同样受到著作权法的保护。但在微博的游戏规则里，转发他人微博并不需要取得权利人的许可，也需支付报酬，这显然与《信息网络传播条例》第二条相违背，然而发微博和转发微博的人都乐此不疲，并不觉得有什么不妥。是微博的游戏规则出了问题，还是禁止未经许可的网络转载摘编出了问题，值得我们思考。

三、正确理解网络转载摘编法定许可

（一）网络转载摘编法定许可为著作权人保留了排除限制的权利。网络转载摘编法定许可如同报刊转载摘编法定许可一样，实际上并不是完全意义上的法定许可。法定许可是法律所拟制出来的著作权人的默示授权，是对著作权人权利的限制，而网络转载摘编法定许可与一般的法定许可不同之处在于，它还为著作权人预留了权利，即著作权人可以通过明示的方式保留权利、排除限制，只有著作权人放弃明示禁止，才推定著作权人同意转载接编，因此，著作权人仍对是否许可他人网络转载摘编享有主动权，正因为如此，网络转载摘编法定许可也被称为“准法定许可”。

（二）网络转载摘编法定许可在保障了著作权人的人身权和获得报酬权的同时，促进了作品的传播，找到了权利人和社会公众之间的平衡点。网络转载摘编法定许可虽然是对著作权人的限制，但仍然保障了著作权人的人身权和财产权。而现在发生在网络上的大量转载摘编行为，既没有取得著作权人的许可，也没有向著作权人支付报酬，这在网络转载摘编法定许可取消之前也同样是违法的，因此，取消网络转载摘编法定许可没有遏制侵权行为的泛滥，也没有有效保护权利人的利益。相反，确定网络转载摘编的法定许可，可以减少一部分侵权行为，同时著作权人可以将维权精力放在获得报酬权上，一方面促进了作品的传播，另一方面也可以推动著作权集体管理机制和收费标准的建立。

（三）网络转载摘编法定许可与“三步检验标准”不冲突。根据《伯尔尼公约》第9条和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第13条规定，各成员国可以在版权法中规定“合理使用”与“法定许可”的行为，但这些行为必须符合3个条件，即“三步检验标准”：1、这些行为只能在某些特殊情况下进行；2、这些行为不能与作品的正常使用相冲突；3、这些行为不能无故损害作者的合法权益。“三步检验标准”的表述本身具有一定的模糊性和弹性，比如何为“特殊情况”并没有具体限制。随着科技进步特别是数字技术的发展，原有版权法规

定的“合理使用”和“法定许可”难以适应现实需要，因此各成员国试图通过立法对其加以扩张。④2006年在日内瓦通过的《世界知识产权组织版权条约》第10条“议定声明”中指出，“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”因此，在我国著作权法已规定报刊转载摘编法定许可的前提下，将其适当地延伸到数字环境中符合相关国际条约的规定，当然，如何适当地延伸，可以在立法技术上作进一步研究和探讨，但一刀切地取消网络转载摘编法定许可显然不是可取的做法。

综上，尽管网络转载摘编法定许可规定由于《信息网络传播条例》的实施而被取消，但是其在网络环境下对促进作品传播和发挥作品价值、扩大著作权人本身的宣传和实现其作品经济利益的最大化，仍具有现实的重要意义。因此，笔者建议在重启《著作权法》修改之际，重新反思网络转载摘编法定许可的价值和意义，并以适当的方式将其纳入《著作权法》，这对作者、传播者和社会公众而言，不失为一举三得的共赢局面。