提升民法研究水平促进民法典的制定——海峡两岸民法典理论研讨会综述

发布时间：2004-01-15　浏览数：1,124

　　2003年底，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、东吴大学法学院、山东省国际法暨台湾法律问题研究会、烟台大学法学院联合举办的“海峡两岸民法典理论研讨会”在山东省烟台市召开。来自海峡两岸的一百余名专家学者就我国民法典制定中的结构体系、总则、物权法、债权法与亲属法的一些宏观与微观问题各抒己见，展开了深入、热烈的讨论。 　　一、民法典体系及总则问题 　　(一)民法典的立法编制 　　有学者认为，人大法工委民法典草案共设九编，其中有关“债”的规定为第三编合同法及第八编侵权责任法，与德、法、日、瑞士债务法之立法例不同；于民法典末编规定涉外民事关系的法律适用法，亦为特色。但在民法典债权的编排上宜设通则，否则一些有关债的原则将无所适从。 　　另有学者指出，民法典应当追求体系化和逻辑性，坚持民商合一；民法典应当在体系上有所创新，在五编制的基础上有所发展；在总则方面，应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路，包括主体制度、客体制度和民事法律行为；人格权应独立成编；侵权行为应该独立成编；民法典在人格权之后应当规定婚姻家庭法和继承制度；债权部分应当设立总则；物权编应在债权编之先；知识产权法应在民法典做一般性的规定，具体规则不应当包括在民法典之中。 　　(二)民事主体制度 　　与会学者对于民法典中规定自然人和法人两类民事主体没有争议，但对于是否规定非法人团体产生了争论。有学者认为，非法人团体形形色色，除在承担责任上的无限性外，很难抽象出共性，而无限责任是民事主体承担责任的一般原则，法人的有限责任是一种例外，因此民法总则中不宜规定非法人团体，但可以考虑规定合伙，尤其是有限合伙。还有学者认为，法人的内涵应当重新思考，从国外立法例来看存在承担无限责任的法人，我国立法上如坚持法人的有限责任，则应当规定第三民事主体的法律地位。 　　在自然人制度设计的问题上，有学者认为，总则中不应规定身份、监护等内容，而应当由亲属编或其他单行法予以规定。总则中也不宜规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙等概念，因为这些都不是准确的法律概念，不宜作为单独的主体类型。在自然人部分应当增加胎儿利益保护的条款，采取概括保护的方法，对胎儿的权利能力采法定解除条件说，并应在自然人部分增加人格权保护的专节内容。 　　在法人制度的设计上，有学者提出在对法人本质的认识上应当采纳法人实体说中的组织体说，在法人分类上不再作公法人与私法人的划分，而应采取营利法人和非营利法人的分类。 　　(三)时效 　　有学者认为，时效制度的立法体例，大陆法系各国主要有统一主义和分别主义之分。分别主义将取得时效置于物权编，而将消灭时效列入总则中；统一主义则认为两种时效制度均为发生权利的变更，故将其统一列入总则部分。 　　我国民法草案总则采纳了统一主义的立法例，值得肯定。关于消灭时效的效力，现代各国有三种立法例，即实体权利消灭主义、抗辩权发生主义和诉权消灭主义。我国民法通则继受苏俄民法，改消灭时效为诉讼时效，在其效力上也采诉权(胜诉权)消灭主义，值得检讨。 　　另有学者指出，《民法通则》规定法院可主动依职权适用诉讼时效，此规定在民法典中应予保留。国际上关于诉讼时效的期间有由长变短的趋势，但应区分具体情形，作不同规定。《民法通则》关于人身受到伤害的诉讼时效期间明显过短，而二十年的最长权利保护期间又太长。 　　二、物权法问题 　　(一)物权法的总则与基本原则 　　与会学者认为物权法应设“总则”，以规定物权的定义、物权基本原则、物权变动、物权请求权等一般规则，需要在物权法中规定所有权、用益物权、担保物权与占有制度，但是，对于各章节的编排体例仍然存有争议。有学者指出物权法草案在立法理由、章节编排、章名斟酌等形式上存在一些问题，同时，物权立法意旨、物权的定义、物权的种类，以及物权的取得与行使及保护等实质性内容仍然存在继续进行讨论的余地。 　　(二)所有权 　　在所有权种类上，学者基本上认为应按动产与不动产的区分来构建所有权体系，建立不动产登记机构。有学者认为，动产与不动产并非物权法仅有的内容，不应规定于物权法中，而宜规定于民法典总则的权利客体部分，作为物权的上位概念。 　　另一方面，有学者认为，考虑到我国以公有制为主导的实际情况，理应划分出国家所有权、集体所有权与个人所有权的三元体系。但有学者认为民法是私法，不应按照主体的不同来区分不同的所有权，因此不应规定国家所有权和集体所有权。 　　(三)他物权 　　有学者认为，大陆民法典应借鉴台湾立法上增加抵押权种类、规定财团抵押、引进美国动产担保制度以及建立抵押权证券化制度的作法，在物权法中承认财团担保、流动担保，实现担保物权的证券化，同时还应当注意非典型担保物权及担保物权的统一化在国外的发展。有学者认为，不应将担保物权放在物权法中，而应当将之独立或置于债权法中进行规定；地役权与相邻关系存在很大差异，物权法应当单独规定地役权。 　　三、债权法与亲属法 　　(一)债权法总则 　　有学者认为，债权法编应当设立债法总则，对债的发生根据、种类、履行、保全、消灭等内容进行规定，立法条文应简明；按份之债与连带之债的分类方法已不足以调整社会关系，应增加不可分之债的类别；应将基于人格权、物权产生的请求权分别归于人格编与物权编，而不应规定于债编侵权法之中；在承认免责的债务承担之外，尚需要规定并存的债务承担；有学者认为，债的移转可规定于债法总则之中，债的移转方式可以包括买卖、赠与、担保等形式。 　　(二)合同法 　　有学者认为，应严格区分已成立合同场合下的合同未生效与合同无效的界限，以实现合同法的鼓励交易原则；在合同订立中，对要约生效与失效的法律后果应予明定，在意思合致之外，尚须承认交错要约与意思表示亦为合同成立方式，同时须规定相应的具体规则。合同法总则应予充实，将合同解释规则与格式条款规则移至总则之中。 　　(三)侵权法 　　有学者认为，我国在制定侵权法时，应当重构归责原则体系，建立过错责任、过错推定责任与无过错责任的归责体系，将公平责任作为一种分担责任的形式，成为侵权责任形态的一种具体形式，而不作为归责原则进行规定。有学者认为，侵权行为的违法性与契约的违法性应加以区别，因果关系不能既作为侵权责任的构成要件又作为损害赔偿的标准；惩罚性损害赔偿不应规定于民法典中，而应规定于特别法之中，但是对于是否规定对赔偿额的限制以及如何限制仍然存在争议。 　　(四)亲属法 　　针对民法典草案中的亲属法部分，有学者认为，立法要考虑法律与道德的相辅相成，如某些社会关系由道德调整更好，则不要由法律进行调整；尊重当事人意愿，在夫妻财产上，应首先考虑对财产的约定，合意优先；遗嘱应尊重当事人的意愿，以最后遗嘱为准，在立法上应规定被继承人在被欺诈、胁迫的情形下所订立的遗嘱的效力规则，建立完善的遗产管理制度；注意保护未成年子女的利益，体现《世界儿童公约》保护儿童最大利益的原则。（房绍坤 于海防 仲相） ——法制日报