股权收购中隐形债务的可控性——如何防范未披露的潜在保证责任

2014-10-27    作者：广东胜伦律师事务所 梁轶    浏览数：9,976

本文荣获二〇一三年度理论成果奖二等奖

通常，收购方决策是否收购目标公司股权时考虑：一是判断能否实现其商业目的，二是判断债务风险是否在可控范围。前者较容易把控，后者则需要通过法律和会计等尽职调查的结果进行评估。笔者试从法律角度如何将未披露的潜在保证转化在可控范围，从而让收购方对收购可行性以及收购计划做出合理的分析和安排，最终在实现商业目的的同时减少收购中带来的隐形债务。

一、法律服务助力增强潜在保证的可控性

在股权收购中，法律服务工作者通过收购合同签署前的法律尽职调查、签署合同条款的设计，合同履行过程的监督及相应的补救措施，将收购方所担心的目标公司或有保证责任控制在其可预见的赔偿范围内。

尽职调查是股权收购前常见的工作方式，收购方会选择律师、会计师、资产评估师和业务专员等专业团队对收购目标公司开展各方面的调查工作，以期全面了解可能存在的政策、业务、税务或债务等各类风险。一般的法律尽职调查基本上能够让目标公司的历史和现状全面展现出来，让收购方作出判断，除非无资料记载或隐蔽性很强的信息，例如未披露的潜在保证。所以，尽职调查后法律工作者需要结合各类信息和经验对潜在保证的可能性作出分析，同时参考分析结果就可能存在的这类风险通过合同条款的设计免除收购方的责任和以预留价款以及违约责任等方式弥补收购方因此受到的损失。所以，法律服务不能仅理解为尽职调查这一初始阶段，而应是为股权收购中的各个节点提供全面的法律支持，提高潜在保证的可控性，减少收购方的资金减损。

二、潜在保证的三性简析

未披露的潜在保证归属于未披露的责任的范畴，指未在收购所依据的资产负债表内记载，或者出现在该资产负债表基准日后，目标公司正常开展业务而产生，或者非因签署收购有关法律文件而产生的其他责任。可见，该类保证具备以下特点：1. 隐蔽性。收购方无法查阅财务账册找到潜在保证，因为该责任未出现时，目标公司依法无须记载在资产负债表里；2. 递延性。目标公司需要承担的责任在收购方股权收购后出现，因为保证责任分为一般保证和连带责任保证，前者在主债务人承担责任后保证人才承担，后者虽然与主债务人同时承担保证责任，但如果主债务未到期，保证责任未能在收购时体现，股权收购时收购方无法得知；3. 非线性。目标公司约定的保证责任与实际承担的保证责任之间不存固定的责任比例，例如债务人清偿全部或部分后，目标公司则只须承担相应的保证责任甚至免责。

基于以上三性，未披露的潜在保证往往成为收购方最大的顾虑，律师应当为收购方提供可操作的方案，逐步降低潜在保证对收购方的影响。

三、潜在保证可控途径之探讨

潜在保证理论上不会直接对股权收购方产生影响，因为是目标公司对外承担保证责任而非股东，但是倘若收购方日后成为目标公司的控股股东或唯一股东，则目标公司对外赔偿将消减收购方的实质权益。收购方如何减少实质权益的消减呢？以下三种途径可供参考。

（一）公司治理的审视，发生在股权收购前的法律尽职调查

这是一种结构性和理性的探寻方法，旨在发现公司治理中对外保证内部批准流程、印章使用制度和贷款审批流程构建合法合规性，从而找出未在财务账册记载的潜在保证。倘若法律尽职调查后发现目标公司治理对前述制度没有描述或没有系统的描述，收购方须特别关注目标公司的系统风险，并深思收购后能否参与完善或重建。如果不能，这种潜在保证的债务隐患将持续到收购后目标公司的营运中，难以根本解决，收购与否或增加收购股权比例至控股地位成为收购方要进一步考虑的问题。

法律尽职调查内容之一是了解目标公司治理的现状，包括公司章程、公司结构、配套制度等，而这些恰恰能够有效地帮助收购方了解未披露的潜在保证。

首先，公司章程中关于对外保证的约定。我国《公司法》对于有限责任公司向其他企业或自然人提供担保之程序作出了清晰的规定，要求担保前须经过董事会或股东会决议。如果担保的对象（被保证人）是股东或者实际控制人，则须经过股东会决议。此外，担保的金额（含单次和/或总额）章程中另有约定的，从约定。据此，通过查阅目标公司股东会决议或董事会决议，我们可以查找到潜在保证，因为这是公司对外提供保证的必经程序。但是，这样做还不足够，最好在查阅的同时找到公司向第三方借款的股东会或董事会决议。通常，借款方尤其是金融机构---银行，往往要求提供房产抵押的同时要求公司一并提供保证担保。另外，假设公司的房产已全部抵押，抵押担保的主合同不是股东会或董事会决议中或已掌握的借款合同，则借款方极大可能要求公司提供保证加上其它担保方式。

其次，收购方需要充分了解目标公司结构中关联公司的情况，以掌握为关联公司提供保证的信息。目标公司不可能无缘无故地为他人提供保证担保，一般而言，要么是日常经营融资需求，要么是为关联公司提供保证，因为这是一条利益共盈链。关联公司包括目标公司的母公司、子公司、业务的上下游公司、目标公司控股股东或实际控制人等。此时，法律尽调可采取访谈和提供资料等各种方式了解到这类潜在保证的信息。

再次，公司印章使用记录查看对外保证的情况。结合公司印章制度，收购方可以发现金额较大的保证，排查出潜在的保证。这种方式对于业务频繁且历史悠久的公司来讲，工作量相当大，需要结合访谈和资料情况作出筛选。例如，如果公司向金融机构申请贷款，中国人民银行征信中心会应企业要求出具一份《企业信用报告》，记载公司与金融机构发生信贷关系，包含曾经和现在信贷业务记录、民事判决记录、强制执行记录和行政处罚记录等方面。参考这份报告，尽职调查时可推导出印章使用登记情况。

无论何种角度审视公司治理情况，这些方法都不是孤立而是交叉运用的。此外，非理性的判断方法源自控股股东或实际控制人的喜好，例如沉溺于赌博或古玩者，非常规性的潜在保证出现的概率较高，在控股股东与公司主体人格混同的情况下，债务隐匿程度高到通过常规措施难以查询。

（二）合同条款的设计，发生在股权收购协议签署之前

这是一种技术处理方式，是审视公司治理后决定收购时对于股权收购（转让）合同条款的安排，它无法根本解决现在和未来潜在的保证对目标公司产生的责任风险，但可以将收购方因此受到的权益损失（害）降到最低限度或可控范围内。常见设计的合同条款包括有价款的分期支付、股权转让方（被收购方）的陈述与保证、管理层和目标公司的担保以及违约责任和解除合同。这些条款草拟与签署不仅让收购方在谈判过程中考察到转让方提供信息可信度，还可以让收购方安心地应对不可控的赔偿责任。

1、收购价款的分期支付,指股权转让款根据合同履行的进度按约定比例依次支付给转让方，收购方会留下10%或以上金额的尾款作为合同履行担保，但何时支付该笔尾款则将成为双方的争议焦点。在此，笔者未能提供具体的建议，只能告诉大家关于担保责任诉讼时效的一般性规定，让收购方决策时考虑。我国《担保法》和相关司法解释规定，当事人对于保证期间没有约定时，保证期间至主债务履行期限届满之日起六个月内；如果约定不明，出现类似保证责任至主债务本息还清时为止的内容，则保证期间至主债务履行期届满之日起二年。故目标公司保证责任期间依主债务履行期届满确定，当收购方对主债务不知悉的情况下，实在难以判断保证期间，并据此确定股权转让尾款的支付时间。

2、股权转让方的陈述与保证,指股权转让方，在法律及其它尽职调查完成后，对于公司现存的财务状况（债务）和法律状况（担保）在合同中予以陈述，并对陈述内容保证真实、全面和完整。通过这种开放和主动的表述，让收购方宽心地开展本项交易。诚信原则是合同的一项基本原则，如果转让方在签署合同时都无法陈述没有潜在的保证，则合同的全面履行将成为一句空话，合同目的根本无从实现。

3、管理层和目标公司的担保，指目标公司核心高级管理人员和目标公司保证不存在潜在保证情形，该担保文件应当作为收购合同的构成文件之一，与收购合同同时生效。需要注意的是，保证期间要明确约定，否则将适用前述提及的六个月保证期间的规定，收购方权益保障时间大大的缩短。我们之所以要求管理层担保，是因为他们负责管理公司日常运营，不可能不知道潜在的保证，让他们对此作出担保是最恰当不过的。而让目标公司担保，其实是让目标公司的其它股东尤其是控股股东对潜在保证的披露，一旦发生须承担相应的赔偿责任。

4、违约责任和解除合同（breach and rescission）,这两项约定均属于潜在保证露出水面时，收购方可采取的处理措施，违约责任将在后面展开陈述。解除条款的约定，能够让收购方及时退出责任风险漩涡，回转至收购时现状，包括收回股权转让价款。此种情况下，收购方可以是以转让方的违约行为致使不能实现合同目的为由解除合同的，也可以是违背诚信原则构成欺诈主张撤销合同。

（三）主张违约责任，发生在收购协议签署后

这是一种事后救济措施，违约责任的主张体现了未披露的潜在保证的可控性，是收购方通过法律措施保障自身权益的一种行为方式。未披露的潜在保证是基于股权转让合同中双方的陈述与保证，所以合同纠纷适用合同法中关于违约责任的规定。根据我国《合同法》规定，当一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方可要求承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。收购方可以依据合同约定主张一种或以上的违约责任。

继续履行，收购方得知目标公司须对潜在保证承担保证责任时，仍同意按收购合同约定履行双方的权利义务，其前提是收购方的实质权益没有受到重大影响，能够实现合同订立的根本目的。一般情况下，收购方采取该措施是基于保证责任在其可接受的金额范围且股权转让价款足够弥补损失，或者是其收购的商业目标已实现且主债务实际用于目标公司日常业务的经营与市场的开拓等。

补救措施，在目标公司承担保证责任时，转让方主动提出承担责任以此消除目标公司的保证责任，或以抵消合同尾款的方式减少收购方的间接损失，或实施有效措施使主债务人清偿全部债务使目标公司保证责任免除等。该救济措施的使用与前文所述的合同条款设计密切相关，包括转让方承担全部债务的时间节点，或约定合同尾款的合理比例或者是定金。否则，这种事后的补救措施执行就显得后劲不足了。

赔偿损失，收购方较少适用，除股权转让合同有明确约定（包括定金或违约金），不然存在一定的举证困难以及计算方式的争议。股权收购中，收购方在收购完成后成为目标公司的股东，目标公司对外承担保证责任与股东承担责任没有直接关系。我国《公司法》规定，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，股东只有在公司创造利润时才依法依约享有资产收益权，即分红。如果收购方以目标公司承担了责任要求赔偿，则须证明：损失存在、因承担保证责任引起损失，两者之间存在因果关系。损失存在谈的是股东预期收益，一种期待利益。由于目标公司用于支付保证债务的金额应用到目标公司经营时可获得的利益具有不确定性，这种期待利益的实现存在较大的讨论空间，包括资料的收集和计算公式。所以，建议合同中明确约定违约金或定金，避免因为举证和诉讼带来的费用损失和未知结果。

收购方尽可能全面掌握目标公司的债务情况，对未披露的潜在保证做出合理判断，从源头上尽可能减少其出现的机率。因为无论采取何种措施控制未披露的潜在保证，也只能缩少其利益受损的范围，不能根本上解除保证责任的问题。