创业板上市中的几个法律问题　　

2002-09-25    作者： 广东南国德赛律师事务所 张志兵律师      浏览数：9,481

　　修订的《公司法》第229条规定：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”自该规定一出台，“高新技术板”“创业板”就成为证券业的热门话题。下面结合拟施行的相关法规探讨创业企业上市中常见的几个法律问题，供创业企业及相关人士作参考。 创业板上市的基本条件 创业板市场又称第二板市场（Second Board）,是与主板市场(Main Board，或称第一板市场)相对应的概念，是为了适应新经济的要求和高新技术产业发展的需求，弥补现有市场功能上的缺陷而设立的新市场。因此，从定位上看，创业板是为成长性企业提供服务的市场，高新技术企业、民营企业和中小企业将构成创业板上市的主体。创业板市场不是现有市场的补充，而是与现有市场并行发展的服务不同领域的新市场。企业进入二板市场的条件、要求，在经营规模、经营业绩等方面的要求总体低于主板市场。但这并不等于其市场风险就因此要转嫁给投资者，因为二板市场对企业股份制建设、企业成长性等方面的要求高于主板市场。  二板市场上市要求，将借鉴香港创业板与美国NASDAQ等市场经验，同时考虑到我国欲上市公司整体的成熟度和投资者对该市场的风险承受度。

按《创业企业股票发行上市条例实施细则》（草案），基本要求大概归纳为： （一）公司开业或整体变更要在二十四个月以上，经审计的有形资产不小于人民币八百万元； （二）在经营业绩上，可以对上市申请人不设最低盈利要求，即拟在高新技术板上市的企业可以不需要盈利，甚至可以是亏损的。但需要强调的是，虽然高新技术板市场可不作财务指标限制，但其应强调发行人必须拥有实质性的业务经营，且公司的业务必须突出主业（一般意义上其主营业务收入不低于企业整体收入的70%），不能是集团性的综合公司，以及公司必须具有良好的发展前景。 （三）信息披露方面，首先，信息披露内容上，创业板根据高新技术企业的特点，在主板市场年报、中报的基础上特别增设了季报制度，对公司发生的重大事件要分时点披露；公司股份每增加或减少5％须向证监会、交易所作书面报告。

其次，在信息披露程序上，增加了保荐人事前审阅制度，为强化上市公司责任，创业板要求上市公司必须按期披露，不得延期，否则实行停牌处理。 独立董事制度 独立董事又称外部董事、非执行董事或非经营董事等，与董事会的其他成员相比，独立董事的最大特点在于其独立性——独立于上市公司及管理层。现代公司产权制度的重要特点是所有权与经营权相分离，董事是所有者的代表，然而董事的个人利益与公司利益之间又有无法避免的矛盾，二者并不统一。在董事会成员中引入一定数量的独立董事，可以在某些董事与公司发生利益冲突时，从独立公正的角度帮助公司进行决策。 我国主板已有为数不少的上市尤其是重组的公司引进独立董事，例如陕长岭前些时候新选的13名董事中有3名独立董事，分别为证券投资、经济管理和资本运作的专家。 在创业板市场上市的公司除了要设置“三会”(股东大会、董事会、监事会)以外，还要引入独立董事，进一步强化公司治理的科学性和高效性。 在创业板上市规则中，将明文确立的独立董事制度有：上市公司董事会必须包括二名以上独立董事；独立董事由公司股东大会选举产生，不得由董事会指定；独立董事应具有五年以上的经营管理、法律或财务工作经验，并确保有足够的时间和精力履行公司董事职责；，独立董事离职时，该独立董事与上市公司应及时通知证券交易所，说明原因并公开披露。

依据《创业板股票上市规则》(咨询稿)的规定，下列人员不得担任独立董事：1、上市公司的雇员；2、最近一年内曾在上市公司任职的人员；3、上市公司股东或股东的雇员；4、其他与上市公司、上市公司管理员或关联人有利害关系的人员；5、《公司法》第五十七条、五十八条规定不得担任公司董事的人员；6、被中国证监会确定为市场禁入的人员。 同业竞争与关联交易 同业竞争是指上市公司与关联人士（上市公司原有企业对其他企业的长期投资达到该接受投资企业总股本的35%以上时即属于“关联人士”）之间，因从事同类生产经营业务而产生的竞争。同业竞争会使关联人士与上市公司之间产生利益冲突，这样会被管理部门认为不宜上市。 关联交易是指上市公司与关联人士的交易。法律上并不禁止关联交易，但超过一定数量的关联交易必须披露，但是如果关联交易比较频繁、复杂，披露起来就很困难，并会被认为是“不宜上市的关联交易”。

 为避免同业竞争与减少关联交易，在资产重组中，对关联人士的长期投资的处理通常分为下面两种情况: 一是接受长期投资的企业与上市公司之间存在着同业竞争和不宜上市的关联交易时，则要将这部分产权投入上市公司，从而使接受投资的企业由原企业的子公司转为上市公司的子公司，这样，就不存在同业竞争和关联交易的问题； 二是接受投资的企业与上市公司之间没有同业竞争和影响上市的关联交易时，这部分资产就不一定投入上市公司，在这种情况下，这部分长期投资是否需要进入上市公司，取决于对上市公司利润率的影响。这种情况在实践中主要有4种不同的组合:一是如果这部分长期投资的回报率较高而上市公司的利润率较低，则应将其投入上市公司，以提高上市公司利润率，提高股票发行价格和市值;二是如果这部分长期投资的回报率高，同时上市公司的利润率也高，可考虑不必投入上市公司，以分担原有企业的负担;三是如果这部分长期投资回报率低或亏损，而上市公司的利润率很高，则最好投入上市公司，这样可以减轻原企业的负担，也不会对上市公司的股票发行价格有太大的影响;四是如果这部分长期投资回报率低甚至亏损，而上市公司的利润率也低，则不考虑投入上市公司。该等组合始终贯彻着一个原则即要兼顾提高上市公司利润率和减少原有企业的负担两个方面，并把提高上市公司利润率放在第一位。 持股比例与售股限制 为了保证创业板市场的流动性，避免股权过于集中，增强上市公司的抗风险能力，创业板市场通常对上市公司的持股比例与售股行为加以规定。 《创业企业股发行上市审核规则》（草案）对持股比例的规定有：拟在创业板上市的公司，对于公司的股本总额可不设上限；首次公开发行新股后股本总额不少于人民币二千万元；持有股票面值达人民币一千元以上的股东不少于二百人；公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司发起人在股票公开发行后持有的股份不能低于总股本的35％。 　

《创业板股票上市规则》(咨询稿) 对售股行为的规定有：上市公司董事、监事、高级管理人员在其任职期内不得出售其所持该上市公司股份，包括由于公司送配股而增加的股份；上市公司董事、监事、高级管理人员在购买该上市公司股份后两个工作日内报告深圳证券交易所并申请冻结；上市公司董事、监事、高级管理人员在离职六个月后方可出售其所持有的该公司股份；上市公司公开发行前的所有股东自公司股票上市之日起一年内不得出售其所持该公司股份。 要想把中国创业板真正建成高起点、高水准，可与海外比肩的市场，规范发展是其永恒的主题。律师应发挥自身的优势，努力参与创业板市场的法制建设，特别是对当前讨论中的创业板上市的审核、下市的标准、保荐发行、信息披露等基本制度应提出创建性意见并努力遵循之，与各界合力打造出一个成功运转、规范发展的中国创业板市场。