复工复产，一份给涉外企业的法律指南

发布时间：2020-03-02　浏览数：1,202

复工复产不简单，疫情产生的后续影响逐步显现，尤其是涉外企业将面临大量与外国客户或合作伙伴之间的沟通、解释、协调、说明工作，用以修正此前双方的合作计划以及相关的合同与协议。不可抗力也并非“包治百病”、“药到病除”，大量工作在于如何与外国客户及合作伙伴建立良好互信的沟通，同时做好相应的法律风险应对准备。

一、合同中的不可抗力条款

Force Majeure Clause

企业应首先查看合同条款。国际货物买卖中，不可抗力事件的发生很常见。中国企业提出不可抗力免责甚至解除合同的主张，是否能被客户接受，是否将来可能被法院或者仲裁庭支持，取决于合同条款的约定和准据法的规定。

二、联合国国际货物销售合同公约

United Nations Convention On Contracts For The International Sale Of Goods,CISG

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，于1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过，1988 年 1 月 1 日正式生效。我国于1986年加入该《公约》，《公约》于 1988 年 1 月 1 日对我国生效，目前成员国有93个（查看对方当事人营业地所在国是否是《公约》成员国，可登陆https://uncitral.un.org/）。

（一）企业签署的合同是否适用《公约》

根据《公约》第一条和第六条，如果当事人营业地所在国都是《公约》成员国，除非双方约定排除适用《公约》，否则该国际货物买卖合同应适用《公约》。企业可以简单参考“合同适用《公约》自查图”。

（二）《公约》中“不可抗力”的规定及注意事项

《公约》未直接使用“不可抗力”这一术语。第4节第79条关于“免责”的规定，可适用本次新冠肺炎病毒疫情可能造成合同履行不能的情形。

Section IV. Exemptions

Article 79

(1) A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.

(2) If the partys failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from liability only if:

(a) he is exempt under the preceding paragraph; and

(b) the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.

    (3) The exemption provided by this article has effect for the period during which the impediment exists.

(4) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt.

(5) Nothing in this article prevents either party from exercising any right other than to claim damages under this Convention.

第四节 免责

第79条

（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：

（a）他按照上一款的规定应免除责任，和

（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

（3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

（5）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

企业注意事项：如依据第79条主张免责，需要证明不能履行合同义务是因为疫情造成的（即疫情与合同履行不能之间需要有因果关系），并且还需要满足以下 3 个条件：

（1）该情形在订立合同时不能预见；

（2）该情形不能自主控制；

（3）不能避免或不能克服该情形的后果。

此外，请企业注意，根据《公约》第79条应注意以下事宜：

（1）不履行义务一方有及时通知的责任，否则可能丧失主张免责的权利；

（2）免责仅在障碍存在期间有效；

（3）因第三方不履行义务而导致不能履行，主张免责有严格的限制条件。

（三）七大建议助力企业用好不可抗力制度

不可抗力事实性证明的本质是关于客观事实情况的证明，而非企业合同免责的“通行证”。以下七大建议助力企业用好不可抗力制度。

1、尽快根据涉案合同所适用的法律以及合同条款，审慎判断自己遇到的情况是否可以构成不可抗力的免责事由，如合同客观上能继续履行，建议尽快履行合同以免承担违约风险；

2、及时通知对方并注意保留适当证据，通知时最好附上不可抗力事件相关证明并妥善保存相关证据；

3、如遇原材料企业、上游供货商供货困难等情况，应尽快寻找替代货源，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据；

4、商会等第三方出具的“不可抗力证明”很重要，但企业应正确认识和评估“不可抗力证明”的性质和效力，切不可一概将其视作免责“通行证”；

5、即使是不可抗力主张被客户接受，也应密切关注有关疫情动态的官方文件，一旦障碍消除，尽最大可能继续履行合同义务；

6、重视商事调解等非对抗纠纷解决方式；

7、及时寻求专业协助，疫情导致合同履行不能的情况的处理较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律的情况。

三、涉外企业疫情法律服务清单

广信君达律师事务所闪涛涉外法律服务团队长期专注涉外法律服务，擅长中英双语服务，针对此次疫情，结合企业自身需求，闪涛涉外法律服务团队专门制作的一份涉外企业疫情法律服务清单，用以协助涉外企业尽早采取积极主动的应对措施。闪涛涉外法律服务团队建议，尽量走协商、和解的路径解决当前因疫情造成的商业纠纷，但同时也应当做好相关诉讼或仲裁的准备。

四、各部委防疫政策清单

（作者：闪涛  曹杨欣柳，广东广信君达律师事务所律师）