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联合抵制行为的认定方法

2013-06-09    作者:广东恒益律师事务所 张白沙    浏览数:11,151

本文荣获二O一二年度理论成果奖一等奖

摘要:本文从实务的角度出发,为联合抵制行为提供了详细的分析步骤。首先必须结合联合抵制构成要素判断涉嫌的集体行为是否构成联合抵制;然后对联合抵制进行竞争影响分析,以判断是否排除、限制竞争;最后考察该行为是否有豁免理由。这种操作方式可以全面地衡量联合抵制在市场中的影响,为反垄断的执法带来一定启示。

关键词:反垄断法、联合抵制、竞争影响、豁免

联合抵制,是指两个以上的具有竞争关系的经营者通过协议、决定或者其他协同行为,约定一致不与其他经营者进行交易或有业务往来。这是现代商业竞争的手段之一。一般来说,根据合同自由原则,经营者之间在进行交易时有选择交易相对人的权利。但若众多经营者参与抵制,排除、限制市场竞争,却又没有为经济带来效率或为消费者带来福利,只为抵制方获得某种利益,那么联合抵制是实现垄断目的的一种手段,该行为应该被反垄断法所规制。

根据《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:……(五)联合抵制交易”,除非有合理的豁免理由,横向竞争者实施联合抵制行为是违法的。

国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》于201121生效,对上述规定进行了细化,规定了三种类型的联合抵制。第七条规定:“禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议:

(一)联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品;

(二)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;

(三)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。”

同时《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》也明确了“垄断协议”和“协同行为”的定义。垄断协议是指“违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定,经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”而认定其他协同行为的考虑因素则包括经营者的市场行为是否具有一致性、经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流、经营者能否对一致行为作出合理的解释、相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

在美国,联合抵制曾一度被视为是本身违法,如在W. W. Montague & Co. v. Lowry[1]Eastern States Retail Lumber Dealer’ Ass’n v. United States[2]等案中,美国最高法院认定竞争者之间的一致拒绝交易是非法的。[3]1958年,在Northern Pac. Ry. V. United States[4]一案中,联合抵制协议被认为是适用本身违法规则。[5]更确切地说,“本身违法规则只适用于所谓‘赤裸裸的’联合抵制(boycotts)——也就是竞争者联合起来一致拒绝与另一个竞争者、客户或者供应商进行交易,而又不能够证明这一拒绝是附属于什么合法的联合行为。”[6]而随着反垄断法的发展,美国开始限定适用本身违法原则的联合抵制的情形。在Northwest Wholesale Stationers[7]中,本身违法规则只适用于“一个企业或若干企业共同地‘直接拒绝,或说服、强迫其供应商、客户拒绝与其竞争者达成后者进行所需的交易关系’,从而置后者于不利地位”的情形[8];而在Indiana Dentists[9]案中,只有“拥有市场力量的若干企业对供应商或者客户联合抵制,以阻碍他们与前者的某个竞争对手进行交易”的联合抵制才适用本身违法规则[10]。“如果联合抵制者拥有市场势力或独占某种竞争条件,并且联合抵制的直接目的是限制或者排除竞争者,那么这种抵制就是本身违法;其他种类的联合抵制交易通常适用合理原则。”[11]在本身违法和合理原则两极之间,美国同时发展出折中的处理方法——“迅速概览(quick-look)”或“简化的(truncated)”合理原则。“迅速概览”合理原则建立在本身违法的原则上,并包含了NCAA[12]Indiana Dentists[13]案中设立的原则——共同确立了在审理“赤裸裸的价格或产出限制”时,不适用本身违法原则,但原告只要可以对于其初步证据确凿的案件(prima facie case)推定被诉行为本质上损害竞争,举证责任即告完成,由被告提供其商业上的抗辩理由。[14]在这种原则下,使用合理原则时不用“穷追不舍的挖掘与市场状况相关的事实证据,然后进行事实密集型的产业状况分析”[15]。例如在Indiana Dentists案中,法院认为协同拒绝为保险公司在保险赔款含盖的服务中包括X光服务构成“拒绝与为消费者提供服务套餐进行竞争”,并且损害了竞争市场;法院没有采用本身违法原则分析“在商业关系中经济影响并不明显时所适用的”行业协会规则,而是采用了“迅速概览”合理原则,并在没有“详尽的产业分析”的情况下谴责了该行为。[16]该方法一方面避免了使用本身违法原则对联合抵制行为不加分析的武断,另一方面通过推定涉嫌行为在本质上损害竞争,减轻了原告的举证责任。

对于我国对联合抵制采取何种分析方法,有观点认为联合抵制行为“基本上都是适用本身违法的原则。因为根据第十五条第二款规定的豁免条件,这些垄断协议是不可能得到豁免的。”[17]另外,《反垄断法》第四十六条第一款规定:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。……”未实施的垄断协议将被处以罚款,说明我国也存在本身违法原则的适用,该类垄断协议尚未实施,并未对相关市场的竞争造成影响,但由于其本身的目的具有强烈的反竞争性,因此直接对这类协议处以罚款。另一方面,从我国反垄断法立法的逻辑结构上看,我国对于联合抵制行为列举了豁免条件,以合理原则分析这种行为;同时“竞争者间的某些联合抵制行为是节约交易成本的、有利于竞争的目的的,例如在确保交易的同时保持市场激励的力量(如防止‘搭便车’的行为等,作者注)[18]因此“将联合抵制行为不加区分地一律列为本身违法的行为显然是不适当的,应当以是否实质性或不合理的限制竞争来作为其评价的标准”[19]

一般来说,“只有当联合抵制被用来实施一个反竞争的行为、造成了限制竞争的效果时,才应成为反托拉斯法规制的对象”[20]。同时,在反垄断法有关限制竞争协议的规制中,无论是“本身违法规制”、“合理原则”还是“迅速概览合理原则”,都是建立在“合理原则”的基础之上,因为合理原则的实质,是对协议的正负效果进行比较,上述方法都是合理原则的落实方法。[21]因此在评价联合抵制行为时,笔者认为除非是‘赤裸裸的’联合抵制,进行合理原则分析较为妥当,充分衡量该行为对竞争所造成的影响。联合抵制是横向垄断协议的一种形式,因此我们从以下三个步骤来分析经营者的生产经营活动是否构成联合抵制:

第一,判断该行为是否构成联合抵制行为;

第二,判断该联合抵制行为对竞争的影响;

第三,判断该联合抵制行为是否有正当理由进行合理抗辩。

下面我们将按照这个步骤对联合抵制行为进行分析,尤其着重于从操作层面考量相关的因素。

一、联合抵制的行为构成

在市场交易中,竞争者之间有各种商业行为,要判断某个行为是否构成联合抵制,必须考虑以下因素。

首先,“横向垄断协议的主体,是指在同一经济层次上具有竞争关系企业,这是构成横向垄断协议的基础要件。”[22]因此,在联合抵制中,联合抵制的行为主体必须是在处于同一个经济环节中、具有竞争关系的企业;同时,区别于滥用市场支配地位中的单边拒绝交易行为,联合抵制中的行为主体应为两个或以上的企业达成合意而共同作出拒绝交易的行为。实施联合抵制的主体包括以下几个方面。

1. 实施抵制行为的经营者(抵制方)

在联合抵制行为中,第一,抵制方必须是两个或以上经营者。除非其有市场支配地位,单一经营者拒绝交易的行为对竞争不会造成损害,因此被抵制方仍可以转向其他的经营者。

第二,经营者之间必须相互之间有竞争关系,处于同一产销阶段。我国《反垄断法》第十三条规制的是横向联合抵制。不处于同一产销阶段的经营者集体达成抵制某一经营者的协议,如间接联合抵制(下文详述),就涉及纵向限制,可以由纵向限制的规定进行规范,而某些纵向抵制还可以归入滥用市场支配地位的行为进行规制。但也有学者认为在认定联合抵制的主体时应作广义理解,“不仅包括有竞争关系的经营者,还应涵盖有纵向关系即存在上、下游关系的经营者”。[23]

《反垄断法》中对于联合抵制主体要件的要求是“具有竞争关系的经营者”,但是否抵制方全部的经营者都必须具有竞争关系,则没有明确规定。在实际商业活动中,不具有竞争关系的经营者可能是某一相关市场的潜在进入者,其借助联合抵制之机会,限制相关市场的竞争,为其进入相关市场创造有利条件。参考美国律师协会所发布的《民事反垄断案件陪审团的指示范例2005年版(Model Jury Instructions in Civil Antitrust Cases 2005 Edition)》[24],在评价横向联合拒绝交易时,对于抵制方的要件是“(拒绝交易)协议的当事人至少有两位是直接的竞争者”,这样对于抵制方的标准就更加明确。

另外,在判断联合抵制行为时,对于行业协会要给予特别的考虑。行业协会是由某一行业的众多经营者为会员,以保护和提高会员的利益为出发点,开展各种活动的非营利性团体。行业协会因可以组织、联合同一行业的经营者,在进行联合抵制行为具有很大的便利。《反垄断法》第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。

2. 抵制方的经营者之间达成合意,拒绝与他方(被抵制方)交易

抵制方达成合意,是通过协议、决定或者其他协同行为的形式,进行联合抵制。协议是指抵制方达成的一致意思表示,使协议的当事方“在法律上或者事实上承担义务,从事一定行为或者不作为”[25]以抵制某一经营者;决定是指行业协会或其他形式的组织,“要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的决议”[26];其他协同行为是指“经营者虽然没有达成协议,也没有可供遵循的决定,但相互间通过意思联络,共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为”[27]

根据上述合意,抵制方对某一经营者进行抵制。该抵制行为可以分为直接联合抵制和间接联合抵制。直接联合抵制是指抵制方拒绝与被抵制方进行交易,如某些企业集体拒绝与其上游或下游的企业发生交易,被抵制方通常是抵制方的直接交易相对方。而间接抵制是指抵制方通过各种手段,要求其上下游企业不与被抵制方发生业务往来,否则抵制方就不与其上下游企业进行交易。在间接联合抵制中,被抵制方通常是抵制方的同一产销阶段的竞争者,抵制方的上下游企业作为第三人实施抵制行为。但在间接联合抵制的情况下,通常其实质是经营者利用其在本交易环节的市场支配地位,要求上下游经营者去限制本交易环节竞争对手。如在美国Toys "R" Us[28]一案中,Toys "R" Us是美国一家规模很大的玩具零售商,占有很大市场份额,但是自20世纪90年代以来却遭到了诸如仓储超市(warehouse clubs)等一些新的零售模式的竞争,于是其便通过分别与十来家主要的玩具生产商达成协议,限制生产商向仓储超市提供Toys "R" Us正在销售的同类玩具产品。[29]1998年,美国联邦贸易委员会(FTC)要求Toys "R" Us停止上述行为。法院支持了美国联邦贸易委员会的决定,认为Toys "R" Us要求其生产商联合抵制仓储超市的行为是本身违法的,而同时因其反竞争效果明显超过了任何商业抗辩理由,该联合抵制行为是违法的;另外,Toys "R" Us与每一个玩具生产商订立的纵向协议也是违法的,因为其产生了明显的反竞争效果。因此,通过纵向协议而形成的联合抵制,其横向、纵向两个层面都要进行考察。

另一方面,联合抵制必须具备竞争者间达成合意这个行为要件。竞争者之间签订或实施限制竞争的合同、决议或者协调行为作为横向垄断协议的行为要件,在联合抵制中的具体表现就是竞争者之间达成合意,拒绝与特定的经营者进行交易的行为。

联合抵制行为成立后,应该就该行为的目的效果、以及豁免理由进行考量,以及该行为对市场竞争的影响进行分析,看是否限制、排除了竞争。

二、竞争影响分析

“横向垄断协议是以妨碍、限制或扭曲竞争为目的,或者能够起到这种后果。”[30]如果确认一项协议是以限制竞争为目的的,如核心限制(hardcore restrictions),则不需要考察其效果如何,因为这种协议或限制的性质决定了其非常有可能对竞争有排除的影响;而如果不能认定协议是以限制竞争为目的的,则要考察其是否具有限制竞争的效果。因此,联合抵制的构成要件,还应包括该行为的目的,或有可能对市场竞争所造成的影响。主要从下面四个方面分析:

1. 被抵制方

联合抵制对竞争的负面影响,首先体现在被抵制方失去了在市场中进行充分竞争的条件。在这里,要考虑被抵制方是否有因被抵制而无法获得货源或销售渠道而受到限制,在竞争中处于劣势地位。而抵制方通过限制、排除竞争获得超竞争性的利益。另外,也要考虑抵制行为是否会导致被抵制方不能获得关键设施的使用权利,被完全排除在相关市场的竞争之外。如根据美国律师协会所发布的《民事反垄断案件陪审团的指示范例2005年版》,在考虑联合抵制行为后果时,还必需考虑“因该拒绝交易行为第三方的商业或财产受到损害”。

2. 间接联合抵制中第三方经营者

在间接联合抵制中,迫于抵制方的市场力量,第三方经营者会拒绝与被抵制方进行交易,其自主决定交易对象与交易方式的权利都受到了侵害,[31]从而不能选择于其自身来说最有效率的交易,因此其利益也会受损。在评价联合抵制时,也应该将该第三方所受影响考虑在内。如在上述Toys "R" Us案中,应考察相关玩具生产商所受的影响。

3. 消费者

联合抵制行为阻碍了商品和服务的正常流通,严重影响了消费者的选择权。在正常竞争状态下,消费者可同时自由选择所有企业所提供的产品,而在联合抵制的状态下,消费者仅能选择使用抵制方或者被抵制方的产品。

同时,被抵制方与抵制方可能在其他市场存在竞争关系,联合抵制行为限制了被抵制方与抵制方之间的自由竞争,市场调节机制的作用不能正常发挥,使经营者缺乏竞争压力以改善管理和提高质量,因此将导致产品质量的下降、产品价格的上涨及创新速度的减缓,最终损害消费者利益。

4. 市场竞争机制

联合抵制协议直接危害了竞争秩序。被抵制方有可能属于相关产品市场内的有力竞争者,但抵制行为限制、损害了其竞争力,造成了相关市场内竞争的减损,损害了正常的竞争关系。甚至被抵制方可能被强迫退出市场,直接减损了竞争。竞争是市场经济体制中起基础性作用的调节手段,而联合抵制行为使原本便具备一定市场地位的经营者通过联合市场力量,减缓、阻碍了竞争,不仅导致了企业内部生产的懈怠,还造成了市场配置的低效率。另外,抵制厂商之间通过联合抵制,形成了统一的经济利益联盟,更有可能借助联合抵制行为进行信息交流以及固定价格等共谋,进一步损害市场竞争。

三、豁免、免责理由分析

在辨明联合抵制行为已成立,并限制、损害了竞争,属于反垄断法规制的范围后,再进行豁免分析,如根据相关法律规定,考察联合抵制能够产生哪些效率,是否能补偿其限制竞争而产生的消极影响。如确认联合抵制的积极效果超过其反竞争的负面效果,则不应予以禁止。因此在特殊情形下,基于正当抗辩理由而实施的联合抵制可以得到豁免或免除法律责任。

虽然有观点认为联合抵制与限制产量、固定价格、串通投标等行为都适用本身违法原则,即如果存在联合抵制行为,则不考虑该行为的原因、效果等,一律认定该行为违法。但如前文所述,本身违法和合理原则之间的界限日趋模糊,并出现了折中的分析原则。参考美国法院的执法情况,对于单方的拒绝交易,即使拒绝方在有市场力量或拥有关键设施的情况下,美国法院没有使用本身违法原则加以评价,而假设一致拒绝交易(即联合抵制)在本质上比单方拒绝交易更有危害性是没有道理的;排除“协议”这个因素,评价上述两种拒绝行为危害性的实质标准应该是一致的,都应该适用合理原则。[32]“从20世纪60年代后期开始,美国最高法院开始澄清,只有有限的一小类一致拒绝交易应当被认定为本身违法。”[33]在评价联合抵制时,法院着重考虑该行为是否具有反竞争效果,即是否损害了被抵制方的竞争机会,同时考虑该行为是否具有促进竞争效果,即抵制方的成本是否有显著下降、或其产品的质量是否提高。另外,法院将着重考虑该行为造成的损害结果,而非抵制方的主观意图。抵制方的主观意图只有在评估抵制行为可能会造成何种损害后果时,才会予以考虑。[34]而相比于美国,澳大利亚竞争法庭认为“联合抵制的威胁——尽管抵制最终没有得以实施——也会造成很高的社会成本”;另外即使附有条件(即经澳大利亚公平竞争及消费者委员会附带条件批准)的联合抵制,“也有可能对被抵制方及其员工、客户,以及抵制方本身带来很大的损害而被认定为违法”。[35]

根据《反垄断法》第十五条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。” 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》也明确如果联合抵制有以上豁免理由,可以得到豁免,其第十四条规定:“经营者能够提供材料,证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的,经工商行政管理机关认定,不适用本规定。”因此,在评价联合抵制的过程中,应该对其促进竞争的效果进行分析,此过程与美国的权衡竞争效果利弊的合理原则相似。

另外,我国设立了宽恕原则,在企业因联合抵制等垄断协议等行为违反了反垄断法时,通过事后主动向执法机关报告,从而可以免于受到处罚。《反垄断法》第四十六条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十二条进一步规定:“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者,免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者,酌情减轻处罚。”在违反了反垄断法的情况下,使用宽恕原则,在一定程度上可以免受处罚。

上述列明的都是我国针对一般的横向、纵向垄断协议的法定豁免、免责规定,在分析联合抵制的豁免、免责理由时可以先从这些方面考察,以判断是否具有符合这些豁免规定的条件。而从联合抵制行为的独特性出发,仅针对联合抵制的合理性抗辩有以下几个方面。

1. 私力救济行为

当某一经营者使用不正当的竞争手段,通过违法行为获得竞争优势,受害的经营者可以联合起来抵制该违法者以保护自身的合法利益,因此,私力救济行为可以成为联合抵制的豁免理由。在美国有判决“支持有组织地发布有关某一公司的信息或指令,以此作为遏制滥用商业行为的手段”,如“联合抵制从事欺诈性订单的水泥购买者(联邦最高法院允许那些为了保证信贷可靠性和购买者责任的信息通告)”这些服务于合法目的的联合抵制是获得法院的支持的。[36]

但值得注意的是,反垄断执法机构对于该豁免理由是保持谨慎态度。即使不正当竞争行为构成违法行为,这一理由并不必然成立联合抵制行为的抗辩。在Fashion Originators’ Guild of America, Inc. v. FTC (1941) (FOGA)一案中,“联邦最高法院所面对的联合抵制行为目的在于排除制造麻烦的竞争者,促进团体的整体经济利益和促进竞争者在商业行为中对普通法和州法的遵守”,但该旨在打击违法行为的联合抵制被最高法院认为违反反垄断法,因为联合抵制方私自惩罚违法者,把竞争者排除到市场之外。[37]参与联合抵制的企业若在相关市场内具有市场支配地位,则该抵制行为会严重阻碍竞争。

另外,抵制方基于自身独立的经济利益而采取了共同的抵制行为,而非寻求其他对市场竞争影响更小的救济方式,如向法院起诉或请求仲裁,若共同抵制行为并不是企业保护自身权益的唯一且必不可少的方式,因此不能构成联合行动的合理理由。[38]而私力救济也要以必需为限,日本公平交易委员会就曾以抵制者实施的间接联合抵制超出了阻止不当廉卖行为的必要限度为由拒绝承认抵制的合法性。[39]

2. 行业自律行为

在实务中,行业自律行为亦是联合抵制受到豁免的理由之一。在某些领域或行业,如体育、医疗、保险等,基于其职业特殊性,进行自治性的管理对于联合组织的成功运作具有必要性,[40]行业协会在这里扮演这重要的角色。对于不遵守行业规则、破坏行业形象、生产伪劣产品的成员,行业协会要求其成员拒绝与之交易,是行业协会行使职能的手段之一,有可能是出于积极的动机促进行业的发展,必须根据案情进行合理分析。[41]因此,行业协会被允许采用一些限制性措施。在正常情况下应该被规制的集体抵制自律行为,在满足三种条件的情况下可以不受反垄断法的约束:其一,必须有立法的或者其他的授权才能进行自我管理;其二,集体抵制行为一定为了实现和促成与授权的立法政策相一致的目的而被合理地行使;其三,一定要提供保障程序,确保程序的正当性。[42]

3. 行业标准

对于具有专业性、复杂性或者危险性的产品、服务而言,联合抵制交易是执行产品、服务质量管理规则、标准的重要机制。制定标准对产品进行评价,可以向购买者传递关于所购产品或服务的信息,降低信息成本,从而保障购买者的利益,但不可避免地可能将达不到标准的企业排除出相关市场。因此,拒绝与达不到行业标准的企业进行交易在某些情形下可以适用豁免。[43]但若在联合抵制行为中的予以评价的标准并未经过第三方机构的客观检测,而是由在相同市场中的竞争者进行评价,因抵制方与被抵制方之间具有经济利益关系,因此其评价缺乏客观性与真实性,无法作为抵制交易的依据。

另外,在间接联合抵制中,这种行为的实质是将拒绝交易决定传导至交易第三方,从而将被抵制方企业排挤出竞争市场。若抵制方无法证明自己是出于对产品安全等客观行业标准的考虑,而不是出于限制竞争、促进自身经济利益的考虑进行拒绝交易,就难以适用此豁免。

4. 防止搭便车行为

对竞争者“搭便车”行为的抵制可以构成联合抵制的合理抗辩。某些特定技术的研发,需要集合数个竞争者的联合力量以分摊成本、降低风险。技术开发成功后,若有新的竞争者试图分享研发成果,研发企业可以联合拒绝。采用这一抗辩理由时,研发企业必须证明:如果不进行联合抵制,竞争者将会以“搭便车”行为利用其他厂商的服务、成果,而非自己进行开发研究。若允许“搭便车”行为,则将损害提供服务或拥有技术厂商的利益,使其无法从投资中得到足够的收益,从而损害其开发积极性。因此,该厂商将缺乏动力继续提供该有价值的服务或继续创新,使运营效率降低。[44]

5. 消费者福利、“价格、产出”法

除以上抗辩理由之外,还有学者提议应以消费者福利为标准来分析联合抵制行为是否为消费者带来损害。价格和产出是否受影响(如价格提高、产出下降)是考虑消费者损害的前提条件,因此,在采用这一标准时,应对联合抵制行为进行全面的市场分析,而非仅对竞争者所受损害进行计算,以避免出现仅保护竞争者而未保护效率的情形。[45]

四、建议与结

纵观我国对联合抵制的适用原则,现有的法律规定比较模糊,没有明确地规定哪种类型的联合抵制适用本身违法或合理原则。在此建议,对于其目的明显具有反竞争性的联合抵制,如涉及限制价格、产出等核心限制的横向联合抵制,根据该联合抵制的性质以及结合《反垄断法》第四十六条的规定,适用本身违法原则,直接认定其违法性并处以罚款。而对于有可能严重阻碍、限制或扭曲相关市场竞争的联合抵制,结合其反竞争效果适用简化的合理原则,原告需提供该联合抵制所带来的限制竞争效果的初步证据,再由被告提供相反证据证明其行为的合理性进行豁免。而对于其他联合抵制行为,如纵向联合抵制,则一般适用全套的合理原则进行审查,详细考量联合抵制产生的促进竞争的效果并与其反竞争效果进行比较,从而允许生产经营者通过一定的限制为相关市场带来更多的经济效率。

联合抵制是市场中常见的一种竞争行为,经营者通过共同合意拒绝与某一经营者进行交易或发生各种形式的业务往来。这种行为有可能带来效率,但从本质上说该行为是限制、排除竞争的。本文通过判断这一集体的行为是否构成联合抵制、对联合抵制进行竞争影响分析、以及考察该行为是否有豁免理由,为联合抵制行为的认定提供了详细的分析步骤。

    



[1] 193U.S.38, 24S. Ct.307 (1904).

[2] 234U.S.600, 34S. Ct.951 (1914).

[3] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年,p 534.

[4] 356U.S.1, 78S. Ct.514,2 L. Ed. 2d 545 (1958).

[5] 许光耀 著,《欧共体竞争法通论》,武汉:武汉大学出版社,2006年,p 145.

[6] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年,p 238.

[7] Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery & Printing Co., 472U.S.284, (1985).

[8] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年,p 240.

[9] FTC v.IndianaFed'n of Dentists, 476U.S.447 (1986).

[10] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年,p 240.

[11] 盖尔霍恩,科瓦契奇,卡尔金斯 著,任勇,邓志松,尹建平 译,《反垄断法与经济学》,北京:法律出版社,2009年,p 201.

[12] NCAA v. BOARD OF REGENTS OFUNIV.OFOKLA., 468U.S.85 (1984).

[13] FTC v.IndianaFed'n of Dentists, 476U.S.447 (1986).

[14] III. THE TRUNCATED OR "QUICK LOOK" RULE OF REASON, http://www.ftc.gov/opp/jointvent/3Persepap.shtm

[15] 盖尔霍恩,科瓦契奇,卡尔金斯 著,任勇,邓志松,尹建平 译,《反垄断法与经济学》,北京:法律出版社,2009年,p 187.

[16] III. THE TRUNCATED OR "QUICK LOOK" RULE OF REASON, http://www.ftc.gov/opp/jointvent/3Persepap.shtm

[17] 王晓晔 主编,《中华人民共和国反垄断法详解》,北京:知识产权出版社,2008年,p 92.

[18] Barak D. Richman, The Antitrust of Reputation Mechanisms: Institutional Economics and Concerted Refusals to Deal, 95Va.L. Rev. 325, 2009.

[19] 吴振国 著,《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》,北京:人民法院出版社,2007年,p 207.

[20] 波斯纳 著,孙秋宁 译,《反托拉斯法》,北京:中国政法大学出版社,2003年,p 283.

[21] 许光耀 著,《欧共体竞争法通论》,武汉:武汉大学出版社,2006年,pp 162-163.

[22] 吴振国 著,《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》,北京:人民法院出版社,2007年,p 209.

[23] 王晓晔 主编,《中华人民共和国反垄断法详解》,北京:知识产权出版社,2008年,p 97.

[24] 《民事反垄断案件陪审团的指示范例2005年版》规定横向联合拒绝交易的构成要件包括:

1)两个或多个竞争者拒绝与第三方进行交易;

2)该拒绝交易行为根据两个或两个以上竞争者之间的协议、决定或一致行为进行;

3)协议的当事人至少有两位是直接的竞争者;

4)该拒绝交易行为令第三方处于不利地位,因其拒绝了第三方得到产品的供应、设施、或者可以让第三方有效竞争所必需的市场或服务;

5)因该拒绝交易行为第三方的商业或财产受到损害。

[25] 王晓晔 主编,《中华人民共和国反垄断法详解》,北京:知识产权出版社,2008年,p 98.

[26] 同上。

[27] 同上。

[28] Toys "R" Us, Inc. v. Federal Trade Commission, No. 98-4107.

[29] 李剑,《论联合抵制交易的违法性判断标准》,《当代法学》,2009年第5期。

[30] 吴振国 著,《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》,北京:人民法院出版社,2007年,p 210.

[31] 王晓晔 主编,《中华人民共和国反垄断法详解》,北京:知识产权出版社,2008年,p 97.

[32] Robinson, On Refusing To Deal With Rivals, 87 Cornell L. Rev. 1177, 2002.

[33] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年,p 240.

[34] Hovenkamp, ANTITRUST: Exclusion and theShermanAct, 72 U. Chi. L. Rev. 147, 2005.

[36] 盖尔霍恩,科瓦契奇,卡尔金斯 著,任勇,邓志松,尹建平 译,《反垄断法与经济学》,北京:法律出版社,2009年,pp 201202. 以及Cement Mfrs. Protective Ass’n v. United State (1925).

[37] 盖尔霍恩,科瓦契奇,卡尔金斯 著,任勇,邓志松,尹建平 译,《反垄断法与经济学》,北京:法律出版社,2009年,pp 202203.

[38] Fashion Originators’ Guild of Am. v. FTC, 312U.S. 457(1941).

[39] 根岸哲 舟田正之 著,王为农,陈杰 译,《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社,2007年,第211-212页。

[40] Molinas v. Nat’l Basketball Ass’n,190 F. Supp. 241 (S.D.N.Y. 1961).

[41] 许光耀,《美国反托拉斯法上的行业协会》,http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=698.

[42] David E. Ledman, Case Comment:Northwest Wulation,47 Ohio St.L. J. 729, Summer, 1986.

[43] 霍温坎普 著,许光耀,江山,王晨 译,《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,北京:法律出版社,2009年。

[44] Jacobson, The Next Logical Step: Articulating a Consumer-Oriented Standard for Evaluating Concerted Refusals to Deal, 53RutgersL. Rev. 745, 2001.

[45] Rogers III, Consumer Welfare and Group Boycott Law, 62 SMU L. Rev. 665, 2009.