司法改革视野中的判例法

发布时间：2003-11-14　浏览数：718

张骐 判例法制度不是西方国家的“专利”，我们所要建立的判例法制度与西方国家既有联系又有区别。 　　在目前我国的司法实践中，做到“同案同判”是司法公正的基本要求，而判例法制度是实现司法公正的必要条件。 　　“同案同判”是法院和法官依法行使职权、公正司法的基本条件，但是，目前存在的司法腐败却使中国在实现司法公正的进程中面临两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求独立司法，另一方面，司法腐败的泛滥又使得对司法过程包括个案监督在内的多种监督的要求似乎显得十分迫切。如此两难困境与中国法治建设另一个更大的难题有着紧密的联系，即只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家，但只有在法治社会中才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。究竟路在何方？笔者认为，建立中国的判例法制度，是走出上述两难、并在实践中“解决难题”的一条必由之路。 　　这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例，最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。它与普通法国家中的判例法既有联系又有区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，这一特点是非常关键的。如果忽视这一点而效法普通法系国家，十有八九不会成功，甚至无法起步。 　　判例法并不是特定国家的“专利”，而是一个法治社会中法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克·格兰特经过一番考察后，把判例法的作用作为现代法律的一个原则。当代中国正在为实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略而努力，建立、发展判例法制度是实现这一方略的上乘之选。 　　首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照“法治国家”的本来意义建设法治。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分依赖立法，这可称之为“立法取向”或“立法主义”，司法机关的作用并没有充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。法治国家并不能简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家，法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。 　　判例法有利于各国家机关之间的权力分工与制约，是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。判例法也有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡，创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。 　　其次，建立判例法制度是解决当前中国法治建设难题，形成自治自律的法律职业共同体的一个重要手段。判例法的意义不仅在其作为法官造法的产品、成果而服务于法治，更在于打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。 　　再次，建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型期，法律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否合法、公正，就比较难以判断。为了既规制司法行为又保证独立司法，可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。因为，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现司法公正。判例是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本，是方便、公开的“公开秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。可以说，判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害独立司法、最大限度地实现公正与效力的有效机制。 　　最后，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在判决所依托的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。 　　当然，要在中国发展判例法制度也面临着一些困难，如人们认为，中国幅员辽阔，情况复杂多样，很难把普遍划一的标准适用于所有情况；中国目前的大部分判决书太短，只有简单得不能再简单的事实、法律重要讲话和判决结论，基本不含有构成可以日后遵从的判例内容或判例规则。针对这些问题，我们在发展判例法制度时必须有相应的举措，可以首先从以下几项工作做起： 　　一是应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文。所谓法院之间批复式的工作关系是指目前下级法院就法律问题向上级法院乃至最高法院请求、而后者通过批复回答前者问题的工作方式。这是一种行政化的工作方式，其缺点是除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设以外，还使得最高法院的工作产品具有一种“条文化”的特点。以判决代替条文，就是指最高司法机关应当通过案件判决而不是制定条文化的规定来进行法律解释。有必要使最高人民法院和其他高级人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题、形成法律决定，寓法律决定于判例之中。 　　这样不仅能够解决上述难题，而且可以形成兼具普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性的判例法体系。 　　二是运用法律推理型塑判例内容。即由最高人民法院制定有关判决书制作的统一规范，对判决书的内容和形式作出新的规定。最高法院在《人民法院五年改革纲要》中已经对裁判文书的改革提出了具体的要求。 　　三是由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。最高法院不仅应当把判决在传统媒体和互联网上公布，而且应结集出版，并在判决中加以引用，以做到同案同判。 ————法制日报