DVD专利费之战似乎已经结束。一方为跨国公司，以“行使知识产权"的合理名义，向我DVD企业征收专利费30亿元人民币并预计征收专利费200亿元人民币而大获全胜；另一方为我国DVD企业，因没有任何防卫的法律武器，以接受巨额赔付并有部分企业被迫退出DVD生产领域而失利。然而，

竞争还是垄断：我国DVD出口失利的法律分析

　　韩赤风

　　DVD出口风波

　　据有关统计，2001年，我国DVD产品出口总量达到了1050万台，成为世界基于MPEG2标准DVD设备的最大生产国。但DVD的核心技术和标准全部为国外企业掌握，而“我们的产品没有一个是有自己的知识产权的”。国产DVD的核心元器件，都是从国外进口，在国内只是进行简单的组装。
　　当DVD市场和我国DVD企业的实力都在迅速增长时，DVD领域中的外国专利拥有者也相继组成了若干同盟，包括6C（由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成，以后IBM也加入该联盟，习惯称呼仍旧是6C）、3C（由飞利浦、索尼、先锋三公司组成）、1C（汤姆逊公司）和MPEG-LA（16个专利人组成的专利收费公司）几个专利收费组织，并开始了“知识产权的行使”。
　　1999年6月，东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六大技术开发公司结成联盟，并面向全球发表了关于“DVD联合许可”的联合声明：6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。
　　随后,中国电子音响工业协会在两年多的时间里经过多次与国外技术开发商的谈判，最终签订了双方能够接受的协议条款。2002年4月19日，中国电子音响工业协会与6C公司签订每出口1台DVD播放机将向其支付4美元的专利使用费协议。随后，中国电子音响工业协会又与3C公司签订每出口1台DVD播放机将向其支付5美元的专利使用费协议。其他专利使用费支付情况是:
　　lC收取每台售价的2%(最低2美元)的专利使用费，杜比每台收取1美元的专利使用费，MPEG-LA每台收取4美元的专利使用费(2002年调整为2.5美元)。
　　至此，专利收费风波似乎告一段落。但是由于目前，DVD国际市场销售价格已跌到30-40美元，而我国DVD企业却要对每台DVD向专利所有人支付专利费15-20美元。由于专利费的收取导致交费企业利润空间急剧缩小，甚至几乎“无利可图”，直接阻碍了出口规模的扩大，甚至有的企业已不再生产DVD产品。
　　从法律方面来看，DVD事件引发了以下问题：首先，在DVD事件中，6C或3C联盟并没有采用通常所用的单独许可形式，而是采用了联合许可（patentpool）的形式。那么，该事件中的联合许可是否属于反垄断法规制的限制竞争协议？其次，6C或3C联盟通过对联合许可的利用是否在我国DVD行业取得了市场支配地位？如果取得了市场支配地位，它们是否有滥用市场支配地位的行为？

　　联合许可与限制竞争协议

　　如果两个以上有竞争关系的企业以协议、决议或协调一致行为的方式而限制了竞争，就可以确认限制竞争协议存在。限制竞争协议是各国和地区反垄断法禁止的主要内容之一。6C或3C联盟的联合许可如能被认定构成限制竞争协议，则在法律上失去了存在的合法性。
　　仅从原理上分析，如果DVD联合许可满足了以下要件，即可确认其构成限制竞争协议，使其在法律上失去存在的合法依据。
　　第一，联合许可的主体必须是有水平竞争关系的企业。构成限制竞争协议的主体首先必须是企业。其次，做出限制竞争协议的企业之间要存在竞争关系。一般说来，只有处于同一产销环节的企业之间才有竞争关系。这里，6C联盟成员属于反垄断法意义上的“企业”应不存在疑问。问题在于，6C联盟的成员是否处于同一产销阶段并具有水平竞争关系？根据台湾学者的研究，6C联盟成员中IBM和东芝分别拥有美国专利第5410530号和第5831966号两个核心专利，成员松下则拥有一件美国专利第5263011号非核心专利，而后者与前两件专利存在替代关系。据此，可以认定6C联盟的成员处于同一产销阶段并具有水平竞争关系。因此，6C联盟的成员已构成限制竞争协议的主体。
　　第二，联合许可的形式必须为企业之间的协议、企业联合组织的决议或相互协调一致行为。专利权所有人并非总是采用人们常见的单独专利许可形式，有时处于同一产销阶段的专利权所有人也会联合在一起，采用联合许可的形式。6C联盟的联合许可就是典型的例子。这样的联合许可并没有超出各国及地区反垄断法对限制竞争协议所确定的那些形式范围，这些形式在欧盟和德国法律中被称为“企业之间的协议、企业联合组织的决议和相互协调一致行为”。
　　第三，联合许可限制了竞争。联合许可是否构成限制竞争协议，主要取决于其是否限制了竞争。6C联盟的联合许可对竞争的限制可以从以下三个方面加以分析：首先，6C联盟对专利费的统一确定，属于各国及地区反垄断法对限制竞争协议所规制的内容，即商定价格。其次，从6C联盟的《联合声明》关于“必须向6C购买专利许可才能从事生产”的表述中，至少可以看出6C确立了这样的共同行动目的，即排除了单独许可的可能性，而仅实施联合许可。这显示了联盟成员限制竞争的共同目的。最后，从联合许可的结果看，联合许可不仅限制了同行业的竞争，也使被许可人受到限制，即被许可人失去了选择机会，其利益由此受到了损害。因此，6C联合许可阻碍了竞争。
　　由此可见，联合许可限制并阻碍了竞争。应予以规制。

　　联合许可与市场支配地位及其滥用

　　当某个企业在特定市场处于无竞争状态，或具有压倒性地位，并对竞争产生影响，该企业就拥有了市场支配地位。两个以上的企业间对特定种类的商品或者商业服务不存在实质性的竞争，而又满足了前述条件，那么这些企业也具有了市场支配地位，这种情况也叫集体独占。在多数国家，企业拥有市场支配地位本身并不违法，只有当企业滥用这种市场支配地位时，反垄断法才加以禁止。
　　首先来看一下6C或3C通过DVD联合许可是否拥有了市场支配地位。由于联合许可涉及多个企业，所以可以从集体独占入手进行分析。从德国反限制竞争法来看，构成集体独占必须满足两个要件：
　　第一，在企业之间不存在实质性的竞争或实际上不存在价格竞争。这里的主要问题是如何理解不存在实质性的竞争。在欧共体初审法院的早期判决中就有这样的观点，即“认定集体垄断的前提条件是，这些企业之间存在着结构上的联系”。这种结构上的联系就是指企业间通过订立协议、授予许可证或者因为共同使用某个基础设施，一个企业从而得以某种方式受制于另一个企业。尽管后来欧共体初审法院强调在认定集体独占时，关键是要考虑企业间的客观经济联系，这种联系并不需要企业之间必然存在着一种协议。但仍然肯定经济联系有时会表现为结构联系。这就表明，由于协议、协调一致或建议的原因而在两个以上企业间导致不存在实质性的竞争是可以认定为集体独占的。在DVD事件中，6C或3C借助于联合许可已导致在6C或3C中间不存在实质性的竞争或实际上的价格竞争，因此，6C或3C已满足集体独占的第一个要件。
　　第二，在对外方面，这些企业必须共同拥有垄断、准垄断或突出的市场地位。由于6C和3C属于两个联盟，又处于同一个“特定市场”中，因此认定6C或3C具有垄断或准垄断的市场支配地位存在困难。但可以考虑认定6C或3C是否具有突出的市场地位。首先，6C和3C所处的DVD技术市场为特定市场已没有疑问；其次，6C或3C虽未达到独占，但各自利用联合许可，控制了大部分核心专利，因此，可以认定6C或3C在DVD技术市场取得了突出的市场地位。这样，6C或3C已满足了集体独占的第二个要件。
　　根据以上分析，可以得出结论：6C或3C通过联合许可取得了市场支配地位（即突出的市场地位）。
　　其次,看一下6C或3C是否有滥用市场支配地位行为。
　　在认定认6C或3C具有市场支配地位后，其下列行为可以纳入到反垄断法所禁止的传统的滥用市场支配地位行为中：
　　（1）联合定价和维持价格。首先，6C或3C对许可费标准统一的规定属于联合定价，如6C规定每台DVD支付4美元，3C为5美元。依照美国司法部与联邦贸易委员会于1995年联合颁发的《知识产权许可中的反垄断指南》，如果联合许可中的联合定价在参与人之间不能促进经济活动的有效率整合，可以被视为非法。其次，维持价格问题，目前，DVD价格已从当初的300多美元降到30至40美元，但6C规定的专利费标准并没有改变。显然，这是不当维持价格，属于反垄断法规制的内容。
　　（2）搭售。所谓搭售是指拥有市场支配地位的企业在订立合同时强迫交易对手购买从性质上或从交易习惯上均与合同标的无关的产品或服务的行为。目前我国企业并不清楚6C或3C许可的专利有哪些，因此，6C或3C许可的专利中可能存在重复和交叉，即有我国企业所不需要的专利技术，这就会出现搭售的问题。搭售也属于反垄断法规制的传统内容。
　　（3）拒绝提供有关信息和拒绝保证专利权有效性。6C或3C拒绝提供其许可专利技术的必要信息以及在许可协议中不保证专利权有效性，依照有关国家和地区的反垄断法，也属于滥用市场支配地位行为。
　　（4）差别待遇。拥有市场支配地位的企业对相同的交易对手采用不同的交易条件，并使某些交易对手受到损害，这样的行为属于反垄断法规制的滥用市场支配地位行为中的差别待遇（也称歧视）。在谈判结束后，3C拒绝给部分企业专利许可，使其不能继续生产和出口，并遭受了损失。3C的行为显然构成差别待遇。

　　反垄断立法刻不容缓

　　从以上的分析可以看出，6C或3C的专利联合许可已经落入反垄断法规制的范围。然而，在我国尚无独立的反垄断法。这一法律空白对我国企业的竞争能力有很大的影响。
　　首先，从宏观方面来看。在当今世界，凡是市场经济得到充分发展的国家，无一例外都拥有反垄断法。因为，如果没有反垄断法提供法律保障，市场经济的正常运行几乎是不可想象的。因此，在这些国家中，反垄断法与反不正当竞争法被称为“经济宪法”，具有极高的地位。德国一位学者对德国反限制竞争法在市场经济中的任务曾有过经典的表述：反限制竞争法的中心任务是保持市场开放，即用法律手段并通过对市场参加者行为自由的保障克服可能发生的对竞争的限制。因此，不借助于反垄断法提供的法律保障，我国市场经济的进一步发展将会受到影响。
　　其次，从微观方面来看。据介绍，除DVD事件外，外国厂商对我国的电视机、优盘、光盘、光盘刻录机、数码相机、摩托车等生产厂家也提出了征收专利费的要求。而且专利费征收有不断扩大的趋势，可能很快会波及到PC、移动通讯、生物医药等高科技领域及相关主导产业。如果不能通过法律手段有效阻止跨国公司不合理地索取专利使用费，容忍类似事件的蔓延，局面将会失去控制，最终会严重影响我国市场经济的发展。
　　如果说在DVD事件之前，我国法律空白状态尚不明显，那么，随着该事件的出现，我们对此缺少有效的法律控制已充分显露。在我国，反垄断立法已刻不容缓。只要我们能从各国和地区的立法中吸收有益的经验，结合我国的国情并遵循市场经济规律，反垄断法的制订和实施并非是一件困难的事情。而中国反垄断法诞生之日，也就是跨国公司滥用知识产权终结之时。