“体制外”的“另类文人”----浅析中国古代社会大众对讼师的依赖与矛盾心理

2014-10-27    作者：广东胜伦律师事务所 邓刚    浏览数：10,030

本文荣获二〇一三年度理论成果奖三等奖

       摘要：在礼法合一的中国古代社会里，讼师明显属于“体制外”人士。一方面，社会不同群体均需要讼师的帮助维护其权利，另一方面，讼师往往由于其行为超出日常的道德规范和法律规范，受到社会的轻视。本文通过对讼师作用及性质的研究，尝试分析古代社会对讼师又爱又恨的矛盾心态。

关键词：法律职业 讼师 古代文人 社会心理 礼法

 

任何个体在压抑的制度下追求权利的过程，常常是一次反叛或反抗的经历。讼师在一个强调秩序和服从的礼法社会里，其一出现，便已决定了其职业是个另类。

中国作为一个有着悠久中央集权历史的文明古国，任何一个时代中的职业都有正统非正统之分，很显然，讼师就是属于“体制外”人士，长期处于被排斥的位置。

“汪辉祖在《学治臆说·地棍讼师当治其根本》中口诛笔伐‘唆讼者最讼师，害民者最地棍，二者不去，善政无以及人。’讼师俨然成了破坏帝国“ 善政” 和扰乱社会秩序的罪魁祸首。”¹从各种文献记载来看，讼师虽在不同时代都留下了不少骂名，但不可否认的是，其对社会发展特别是对平民的权利保护及社会礼法宣传等方面，发挥了一定的积极作用。本文试图通过对讼师作用及性质的初浅分析，揭示古代社会大众对讼师又爱又恨的矛盾心态。

 

一、“体制外”的“自由职业者”？

礼法制度的实施，并未催生出专业的法律人员，而是由“学而优则仕”的文官体制来贯彻落实。²儒家文化因“伦理一教育一政治一法律一意识形态”的高度统一，在文官体制内阶层的治理之下，维护各个不同社会阶层之间合作与秩序。

讼师作为提供公共服务的法律专业人士，无论是从讼师个体的行为来探讨，还是将其作为一个职业群体来对待，讼师的这种“体制外”活动，在礼法体系下与国家政权及其组织之间往往存在对抗性。

“中国传统社会是建立在以宗法血缘为纽带的家族关系之上的，国只是的家放大，家不过是国的缩小……人与人之间的社会关系完全情感化、伦理化与道德化。”³中国传统政治中，一切机构的作用和目标，就是为了巩固统治地位和社会秩序管理。而统治者以礼仪代替行政、司法。历代中国文人政客，往往是有道德责任感的、遵守儒家伦理的。中国的科举制度，早已把传统文人纳入统治阶级内部或其附属阶层，传统文人与统治集团明显形成了一个利益共同体，传统文人的独立地位、思想乃至行为均被统治者庞大的官僚体系所融合为一体。

讼师有刀笔之功，却不能入大雅之堂；有行善之心，却往往被视为背经判道之流，既不能获得正统体制内的认可，又不能作为一个职业群体获得社会大人的认可。

“在具体的交往过程中，个体行为的选择在很大程度上会受到社会影响心理机制的作用。”⁴讼师尽管能为作为个体的当事人解决难题，但即使能成全当事人的意图，也会出现“吃力不讨好”的结果，这也说明礼法制度笼罩下的社会心理对个体选择的影响力所在。

在古代中国，讼师和法律一样，自始就没有成为公众信仰的对象，至多是一个寻求自我保护的工具。这是由于在儒家思想中，“无讼”是当政者追求的理想目标。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”礼作为中国传统社会控制的重要手段，“凡治人之道莫急于礼”。孔子也说：“分争辩讼，非礼不决”。⁵

讼师一类，往往是读书无路成刀笔，求仕无门唆词讼，是将追求个人利益最大化的典型。他们必须面对当事人的难题和不断变化的形势，突破按常理出牌的模式，在社会全体成员的价值标准与当事人个人私利方面进行选择。

在德国学者米歇尔·鲍曼看来，一个人在向社会提供产品和服务的时候，总会有“一只‘看不见的手’无须有针对性的计划和有意的预设便能从个人对目标的追逐中‘像变魔术般地产生’对集体有利的总体结果”⁶。但与米歇尔想像不同的是，中国古代的讼师提供公共服务的结果，往往不能达到个人利益与社会整体利益之间的普遍和谐。他们利用传统礼教作为获得胜诉的一种武器、将夸张的情绪作为催化剂以实现其诉讼目标，这一行为反而用哈耶克曾说过的话描述更为贴切，即“人既是服从规则又是以目的为导向的生灵”，讼师在倾向于追求利益最大化的过程中，最终讼师是以结果为导向，不可避免地在社会上获得了“教唆词讼”的认识。

无论是从社会个体对讼师的评价来看，还是从讼师自身的行为模式来看，总体而言，讼师仍不能算得上是一个规范的职业，其形象完全取决于个人的品性，这种体制外的分散力量，从来不曾产生过职业共同体所带来的共同价值观与行为模式、规范，也很难达到职业本身的整体和谐，故而难以整合出一个健康而权威的职业形象来。

 

    二、“法律市场”上的“道德贩子”？

就从业环境和社会心理角度而言，讼师显然生长在一个对自己很不利的土壤中。礼教文化造就了广大民众将法视为不祥之物，使民众从内心情感上就自发地排斥法律，从道德上贬低讼师职业活动的价值。

虽然嘴上满口礼义诚信的社会上几乎所有人对讼师从骨子里颇为不敬，但讼师擅长于词理，“熟公门事体浅深，识案分人物高下”，往往具有不俗的推理能力、精准的判断力以及夸大感情的能力，一旦出现冤案假狱、纠葛纷争，甚至当事人自己对他人栽赃嫁祸之时，当事人对讼师会无比热情展现得淋漓尽致。那些被人们恨之骨、唾弃、口舌如簧的讼师，往往是那些的身陷绝境之人最盼望、最需要的人。

 “别人欺负我，你帮我打他；我欺负别人，你也帮我打他”（语出自现代电影《新少林五祖》）。讼师无疑是非常适合这种“高级打手”称号的。

讼师往往僟越程序，唆使越级上告，不达目的不罢休。宋代闽人陈淳上傅寺丞论民俗书记：有奸雄健讼，为善良之梗、使不获安息者。一有小忿，并不控县候审，动辄捏词越告。刁健之风，深可痛恨。⁷

精明而大胆的讼师，能够突破社会的基本伦常，为其当事人实现某种目的。讼师谢方樽替张甲写了一篇诬奸的状词，靠无中生有的手段，把李乙逼至绝境；后李乙竟也来找谢方樽为自己辩护，于是谢一人操刀正反控辩二状，面对自己为自己出的难题，这位讼师出招更奇更毒，竟反诬张甲为“龙阳君”，如此戏谑文字，足见其翻云覆雨之手段。⁸

在诉状内容上，讼师往往夸张铺述。《刀笔精华》的“状词主语四要诀”中主张，大凡状词中，“务要事事入理，字字称冤，实有冤据，破彼虚诬，使长官一见，如梦初觉，发人深省，方为能手，庶可期以必胜”。

正如古斯塔夫·勒庞对律师的语言评价一样，“律师的艺术……首先在于驾驭辞藻的学问。这门艺术遇到的最大困难之一，就是在同一个社会，同一个词对于不同的社会阶层往往有不同的含义，表面上看他们用词相同，其实他们说着不同的语言。”⁹讼师在绞尽脑汁为当事人争取最大权益的时候，本属“铁肩担道义、辣手著文章”之举，可能会被另一群人视为“砌词架说”、“工于心计”之流。

一个能成其为刀笔的讼师，或许根本就从来没有渴望过公平、正义，面对不合口味的证据，他们会拂袖而去，如果谬论、谎言对他们有诱惑力，他们更愿意崇拜谬论；凡是当事人能向他们提供利益的，可以很容易成为他们的主人，凡是让他们破财的，都会成为他们的牺牲品。

但讼师毕竟也是礼法社会的一员，从职业礼仪或规范上看----假如有的话，还是强调要维护以“仁” 为核心的伦理关系和社会秩序。专门记载古代讼师事迹的《刀笔精华》¹⁰一书中记载，古人“诉讼准备”的“诉讼四要诀”中排在首位的就是“自省要诀”：“讼从言从公，先哲训人，谓非言之至公，切莫致讼也。故致讼之道，有三要诀，曰‘情’，曰‘理’、曰‘法’……三者既真，则必获全胜。”

事实上，讼师观世苛察老辣、行文求简赅精严，别出机杼，民间也流传了不少直摅血性、掷地有声的文字，切中要害，据律引例，流传了不少刚正之气，震撼人心的美谈。比如，某青年学子借助讼师助其达到与情人永结秦晋之好的目的。该讼师竟然不惜策划男女双方和奸，有意暴露私情，进而在公堂之上通过讼师引经据典，将偷香惜玉、采兰赠芍之事比做司马相如、宋玉大夫文人雅趣，博得县令同情而为其卸罪，达到女方取消与其他男子的原订婚约，转而与心上人结合的目的。¹¹另有文献记载，某擅长刀笔之绅士，慨然免费为受害者家人陈情列状，以“二十四字遂成十余年铁案”，将地痞恶棍定罪。¹²

如果将讼师比作在“法律市场”上的“道德贩子”，我只能说，因为有人在市场上将良心进行标价和交易，才有了“道德贩子”的存在；通过讼师的中介撮合，法律活动、甚至道德活动，都在利益及结果的指引下追求最佳的分配效果。

 

三、礼法“微循环”体系的“催化剂”？

“在社会中建立起一个有效的强制性秩序的要害之处，就在于对其新成员进行充分的教化，哪怕是其中的新生者或边缘人也需要教化，而教化又有赖于沟通。”¹³在人类社会活动的大舞台上，为实现良好的社会秩序，不同的人承担着不同的角色，在信息传递所处的环节和地位不同，他们的份量与影响力也各不相同。

当讼师能够合理地运用法律，维护统治者所期望的社会秩序时，他们就是一个有价值的工具，而当他们不恰当地甚至滥用法律的时候，那就会造成社会秩序的混乱，影响某些社会规范的实施。

从宏观角度挖掘讼师的功能，我们发现其社会作用是极为有限的。

“法律渐次成为帝国政府严加控制的禁脔，民间不得染指”。¹⁴古人还强调，“官司须具情与法，叙述定夺因依”。¹⁵古代君主及其统治阶层作为礼的化身和权威的代言人，无论是讲“法”还是讲“情”，讼师显然是不可能通过法律解释来取得任何话语权，只能在一个小范围内或某个地域内发挥法律顾问或参谋的作用，远远达不到对法律的实施产生实质影响的程度。

但即使在一个中央高度集权的国度里，也不代表只有一个权力中心，尤其在中华帝国，在远离权力中心的地方，存在着无数个“微循环”的礼法体系。

生活在普遍缺乏教育的社会里，一般的百姓没有文书知识，若不能得到讼师之类的人士的帮助，甚至无法通过官方渠道寻求法律救济。清代有个叫郭永凤的人，一天跑到督署来告状，“诉状不长，东扯葫芦本扯瓢。如读天书，又是毛驴又是马。”由于状纸写得含糊不清，“禀词既不遵式，又不列抱”，主办官吏认为“显系外行所缮”，要求告状之人“赶快回去，重写状纸”。¹⁶

中国历史上讼师或其类似职业的存在，其作用于在政府与社会之间打通一条道路，让社会在某种条件某些方式下掌握法律、运用法律，从某种程度上确保古代社会在微循环体系的畅通与透明，尤其在古代社会由“秘而不宣”、“刑不可测”的不成文法向公布成文法的过渡时期发挥着不可替代的“普法”作用。”

春秋时期的法律人邓析精于法律，总能在法庭上获胜，并且招收门徒，据《吕氏春秋》记载，在郑国，“民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数”，¹⁷通过私家传授法律，越来越多的人开始向他学习法律知识与诉讼技巧。

 “司法民意形成及其表达过程中存在着许多非理性的因素，但我们同样不能忽视支撑这种民意产生的内在的东西，而这些东西主要内容便是为社会民众所接受的各种民间规范及其所承载的公平正义之观念。”¹⁸

更进一步说，古代判案的背后所隐藏的司法审判理念或先决条件，不少是通过讼师的活动，将这些礼法合一的理念，无形中影响了人们的生活习惯，一次次地累积并形成了上层统治阶级的礼教原则与低层百姓之间生活习惯的互动。

在统治者无法渗透的角落，讼师对法律的解释，尽管不一定会符合立法者即统治者的含义和意图，却在解释法律的过程和手段方面，填补了统治者在基层的法律宣传空缺，讼师是一个名符其实的“法律的宣示者”。

 

四、结束语

正如社会心理学家古斯塔夫﹒勒庞所指出的那样，“纯粹理性的教诲经常同实践理性的教诲相反。”¹⁹现在的法学领域的学者或研究人员均将讼师推定为古代“不受欢迎人士”。

须说明的是，讼师作为封建礼教社会中的一员，无论其在讼状中打法律牌、感情牌还是伦理牌，其仍然是在维护以礼教制度下的伦理关系和社会秩序。在讼师的间接作用下，礼法得以进一步受推动并获得了应有的普遍性与确定性的理性原则，也不论讼师在个案中如何滥用情感、夸大其词、颠倒黑白，讼师通过职业活动引导民众利用言辞和逻辑关系在公堂上获得胜诉，通过具体个案而成为施行礼法教化的手段，强化了人们对伦理关系与社会秩序的心理认同，发挥着“毒草也可以肥田”的作用。

 

参考文献：

1、徐忠明：《讼师的眼睛》，载《清华法治论衡》 2004年00期

2、黎秀蓉：《“李约瑟之谜”的博弈论解读》，(西北政法大学经济管理学院7 10 063 )，载《第十一届中国制度经济学年会论文汇编（上）》2011年

3、范进学：《论法律信仰危机与中国法治化》，载《法商研究》1997 年第2 期( 总第58 期)，

4、陈光：《论司法民意的规范属性及其社会心理成因》，（大连理工大学公共管理与法学学院，辽宁大连116024），载《文化学刊》2012 年7 月，第4 期

5、夏邦著，《黄旗下的悲歌—晚清法制变革的历史考察》第34页-35页，合肥工业大学出版社，2009年4月第1版

6、【德】米歇尔·鲍曼著，肖君、黄承业译，《道德的市场》，第9页，中国社会科学出版社，2003年6月第1版

7、汪毅夫：《讼师唆讼：清代闽省内地和台地的社会问题》，载厦门大学学报( 哲学社会科学版) ，2006 年第2 期，( 总第174 期)

8、相关内容参见《刀笔精华新译》，第8-12页，李永祥等主编，山东友谊出版社，2000年2月第1版

9、【法】古斯塔夫·勒庞 著，冯克利 译，《乌合之众—大人心理研究》第116 页，广西师范大学出版社，2007年9月第1版

10、相关内容参见《刀笔精华新译》，第118页，李永祥等主编，山东友谊出版社，2000年2月第1版

11、相关内容参见《刀笔精华新译》，第12-15页，李永祥等主编，山东友谊出版社，2000年2月第1版

12、内容参见《志异续编·卷二》，青城子编，转引自《明清案狱故事选》，华东政法学院语文教研室编，群众出版社，1983年12月第1版

13、马伯良（Brian E.Mcknight）著，杨昂、胡雯姬 译，《宋代的法律与秩序》，第4页，中国政法大学出版社2010年10月第1版

14、徐忠明：《讼师的眼睛》，载《清华法治论衡》 2004年00期

15、张晋藩主编，《社会转型与法律变革研究》，第171页，中国政法大学出版社2011年1月第1版

16、金人叹、吴果迟编著，《断案精华—大清拍案惊奇》（下册）第36-537页，海峡文艺出版社

17、明辉：《邓析：古代中国的职业法律人》，载《政府法制》，2009年 14期 

18、陈光：《论司法民意的规范属性及其社会心理成因》，（大连理工大学公共管理与法学学院，辽宁大连116024），载《文化学刊》，2012 年7 月，第4 期

19、古斯塔夫﹒勒庞著，冯克利译，《乌合之众—大众心理研究》，第30页，广西师范大学出版社，2007年9月第1版