“新型冠状病毒肺炎疫情”之 “不可抗力”分析

2019新型冠状病毒（Novel coronavirus pneumonia），因2019年12月武汉病毒性肺炎病例而被发现，2020年1月12日，世界卫生组织正式将造成武汉肺炎疫情的新型冠状病毒命名为“2019新型冠状病毒(2019-nCoV)”，于2020年2月11-12日的WHO论坛上确定“2019-nCov”正式名称为“COVID-19”（以下简称“‘COVID-19’疫情”）。此次‘COVID-19’疫情的突然发生导致全国各地各种程度的停产停业、延长复工时间等，给企业或个人正常履行合同(尤其是买卖合同、建设工程合同、房屋租赁合同、旅游服务合同等)造成了一定程度上的影响，因目前国家尚未出台明确的规定，且疫情对各地、各业的影响程度有所不同，合同各方对于‘COVID-19’疫情是否属于不可抗力事件以以为由主张迟延履行、部分履行、变更履行方式、减免费用、解除合同等问题产生了较大争议。现就‘COVID-19’疫情是否属于不可抗力事件及在某一法律关系中如何适用不可抗力免责条款进行分析。

一、关于不可抗力相关规定及认定标准

（一）不可抗力

不可抗力是一种法定免责条款，中国法律对于“不可抗力”的认定有明确的法律规定，国际条约、公约、协定、协议书等文件均对“不可抗力”进行了约定，将不可抗力作为法定的可迟延履行义务或解除合同的依据。不论当事人在合同中是否有约定“不可抗力”条款，都不影响其作为法定免责条件。

“不可抗力”的主要法律依据包括:

1、《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。　不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

 3、《联合国国际货物买卖公约》第79条第1款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。

根据上述法律规定及我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律及解释，概括地讲，所谓不可抗力，就是指人力不可抗拒的力量，主要有三大类：一是由自然原因引起的自然灾害，如洪水、火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是政府行为，如法律法规的制定或修改、政府出台的政策等；三是社会原因引起的社会现象，如战争、武装冲突、动乱、罢工、市场行情等。由于它独立于人类的行为之外，并且不受当事人的意志所支配，因此各国法律都把它作为一项法定的免责事由。

（二）情势变更

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

《法国民法典》规定的“不可预见说”即“依法成立的合同于当事人之间具有相当于法律效力，但当事人因不可预见的情事变更，其履行会给一方当事人带来负担，关于此点并无当事人之合意，因此合同对于当事人来说已经没有法律效力，应该允许变更或解除”。

情势变更是发生在合同订立以后，合同履行终结之前，且当情势变更情况发生时，若双方不能协商一致，则当时人需要通过司法程序来解决。对本次疫情影响涉及的当事人来说，即使本次疫情的影响尚未达到不可抗力的导致不能履行合同的严重程度，从公平的角度出发，如符合“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，可以根据“情势变更”要求对原合同进行变更或者解除。因此，情势变更条款可作为无法适用“不可抗力”时的补充适用条款。

二、关于“‘COVID-19’疫情”是否能定义为“不可抗力”事件？

对于此次‘COVID-19’疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，联合国卫生组织也未出台相关决议，最高人民法院目前也尚未出台最新的司法解释性文件。但从我国、各国及国际贸易公约的规定可知，尽管不同国家对于不可抗力或者类似的原则有不同的规定，但都要求该事件应当是不可归责于债务人的原因，且应当造成合同不能履行的后果。所以还是要根据“不可预见、不能避免、不能控制”的“三不前提”来确定疫情本身是否属于“不可抗力”事件、再根据这一事件是否导致“不能履行合同”的“一不后果”来确定该疫情在某项法律关系中是否属于“不可抗力事件”从而认定受疫情影响的一方是否“不承担责任”。

（一）关于疫情本身是否属于不可抗力事件？

1、从法律规定的角度正面分析

（1）是否不可预见：北京时间2020年1月31日凌晨，世界卫生组织（WHO）宣布，将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）【在世卫组织对PHEIC的定义里，并没有提到定义疫区国的持续时间；据世卫组织官网《国际卫生条例（2005）第二版》，根据疫情的发展，世卫组织宣布PHEIC后随时可以撤销及修改。发布后有效期为3个月，之后自动失效，但是可修改或延续三个月。】。可知，‘COVID-19’疫情”的“突发”及“意外”满足“不可预见”偶然性之要件；

（2）是否不能避免：2020年1月20日，国家卫健委发布2020年1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》第三条第二款规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施。‘COVID-19’疫情”爆发至今，国际上还没有有效的方法阻止其传播，甚至还未确定确切的传染源，到目前医学界也没有确定有效的治疗方法，合同各方也无法通过采取措施避免本次疫情的发生，因此满足“不可避免”之要件。

（3）是否不可控制：2020年2月11日-2月12日，WHO在日内瓦总部举办了应对全球性传染病的会议——全球研究与创新论坛，世界卫生组织总干事特德罗斯称“尚无疫苗可以预防该病毒，也没有经过验证的疗法可以治疗感染者”，因此本律师认为从国家及国际目前已发布的消息可知，‘COVID-19’疫情目前无确定的药物可预防、可医治，满足“不可克服”之要件。

从上述分析可知，‘COVID-19’疫情就其本身的性质而言满足法律法规规定的“不可预见、不能避免、不能控制”三性，其本身属于不可抗力事件。

2、从目前已出台的政策侧面分析

针对‘COVID-19’疫情对企业履行合同造成的影响，已有相关部门出台关于“不可抗力”的政策且已实施多例。

2020年1月30日中国国际贸易促进委员会通过官网一篇名为“‘万众一心迎挑战、众志成城战疫情’中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰”的公告，向外通知“根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。”，并开发了线上认证平台帮助企业线上办理不可抗力事实性证明。【《中国国际贸易促进委员会章程》第七条规定，中国国际贸易促进委员会可以出具“人力不可抗拒证明”】

2020年2月2日中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。 

2020年2月7日，成都市贸促会为四川新和进出口有限公司（以下简称四川新和公司）和成都建筑材料研究设计院有限公司（以下简称成都建材研究院）分别出具了新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。【摘自中国网】

根据国际贸易惯例及国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》可知：不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。如今，不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。【摘自“中国新闻网”】

2020年2月6日，《广东省人民政府关于印发应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产若干政策措施的通知》第四条第十六项“优化企业征信管理”规定“各地贸促会要建立“绿色通道”，根据实际情况为受疫情直接影响的外贸企业出具与不可抗力相关的事实性证明。”

2020年1月31日深圳市贸促委出具《深圳市贸促委关于办理不可抗力事实性证明文件的紧急通知》：深圳市贸促委将依据中国贸促会授权，从即日起为企业办理受疫情影响的不可抗力相关的事实性证明。

根据上述一系列政策及已出具的不可抗力事实性证明可知，中国贸促会认可此次疫情应构成不可抗力事件；但同时也中看出向贸促委申请开具不可抗力事实性证明需同时满足三个条件：1、申请对象只限于履行国际贸易合同的企业；2、企业申请不可抗力证明需提供出口货物买卖合同、报关单、货运单等系列证明文件；本次疫情确对企业履行合同产生了其无法控制的影响。

（二）具体到某一法律关系中是否能以‘COVID-19’疫情为由适用“不可抗力”条款？

从上述规定、政策及司法实践可知：不同地区疫情爆发的严重性及所涉及行业的影响有所不同，对于合同履行的影响力也不同。也就是说并不是所有合同主体都可以‘COVID-19’疫情为不可抗力事由主张免责。是否构成不可抗力，还要看该事件及其与之相关的各方面的具体事实，对照法律规定进行具体分析。

鉴于我国目前尚针对‘COVID-19’疫情出台相关规定、司法解释等文件，无法直接予以适用，因此具体做法可参照2003年“非典”已出台的相关规定、政策及司法实践，适用“不可抗力”或“情势变更”。最高人民法院于2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【法（2003）72号，目前已失效】第三点第一款第三项规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。【该款规定近似于“情势变更”】

第二款规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。【该款规定即视为不可抗力】

“非典”疫情时期的司法实践中各地法院在处理租赁合同等合同纠纷时，依照上述规定呈现出不同的判决立场，有的案件将“非典”疫情作为“情事变更”;有的案件则将“非典”疫情作为阻碍按期交房的不可抗力因素;还有的案件否定“非典”疫情属于情势变更，也不构成不可抗力，但可依公平原则调整合同。针对目前的‘COVID-19’疫情参照上述规定及当年的司法实践进行认定：如企业在武汉等疫情集中区域，因政府颁布强制措施停产停业、受到交通管制，导致不能履行合同的应属于不可抗力，可以要求迟延履行或解除合同；又如因交通管制无法按合同约定的方式运输货物时可协商变更运输方式及相应的价款（即合同可以履行但需变更方式履行）的应属于“情势变更”，可协商变更合同条款。

三、‘COVID-19’疫情在某一法律关系中的“不可抗力”之认定方法

分析该疫情对某一法律关系而言是否属于”不可抗力“事件需从三方面着手：1、该疫情是否在订立合同时“不能预见、不能避免并不能克服”；2、合同全部或部分不能履行；3、该疫情与合同不能履行具有因果关系。根据上述的认定原则：

（一）从合同之约定直接认定为不可抗力适用相应的免责条款。如双方签订的合同约定的不可抗力条款中已将“重大疫情”作为不可抗力事件之一，则直接适用不可抗力条款，根据合同约定并结合实际情况中止或顺延或变更或解除合同的履行。

（二）无约定时根据实际情况实际分析，适用“不可抗力”或“情势变更”。

1、根据疫情对合同履行的影响来判断在该等法律关系中疫情能否作为不可抗力之事件，若确实因疫情的影响导致部分或全部不能履行，则适用不可抗力条款免责；

2、若无法适用不可抗力，但该疫情确实对合同履行产生了一定影响且继续履行会对一方显失公平或已不能实现合同履行之目的的，则根据公平原则适用“情势变更”。

（三）合同无约定又无法适用“不可抗力”或“情势变更”时，即‘COVID-19’疫情对合同履行有影响，但是该等影响并未导致合同目的不能实现的，不得以不可抗力为由解除合同，可在该等影响消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果（或变更或解除合同等）进行。

（四）合同无约定且‘COVID-19’疫情对合同履行无影响，即企业并没有受到政府强制措施、能够克服障碍的，且继续履行合同不会对国家或合同任一方或他人造成影响的，则不属于不可抗力不也适用情势变更，应依照合同约定继续履行合同。

（五）若合同系是‘COVID-19’疫情发生之后签订的，不能以该疫情为“不可抗力”事件要求迟延履行或不履行合同或变更合同，因签订合同时已知晓疫情的存在，理应预料签订合同可能因疫情影响无法完全履行或完全不能履行等的后果。除非双方协商一致，否则未按合同约定履行的视为违约。

四、合同主体在‘COVID-19’疫情发生后的应对措施

1、尽快排查合同，评估‘COVID-19’疫情对合同履行的影响。

2、若确有影响，及时通知合同相对方。根据《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”根据上述规定可知，疫情期间无法全部或部分或需迟延履行合同的一方存在举证责任，且负有通知义务，因此建议负有通知义务的合同一方及时以书面的形式（如书面函件或电子邮件）通知合同另一方，将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务或无法履行需解除合同等并及时提供“不可抗力”或不能履行的证明【如疫情期间国家、政府发布的迟延复工的通知等系列政府文件；已出具并成功送达的迟延履行的通知等】，否则，将面临不可抗力不能适用的风险。

3、保持与另一方的沟通以商讨相应的解决办法，及时采取措施以防发生损失或损失的进一步扩大（无论是通知一方还是被通知一方均需采取措施），同时保留相关证据。否则未及时采取措施一方需根据过错程序承担损失发生或扩大的责任。

4、密切关注有关‘COVID-19’疫情动态的官方文件，障碍消除后应尽快履行。企业应密切关注政府相关文件，一旦有政府发文表述‘COVID-19’疫情得以控制或要求正常复工，如合同尚未解除，也未与合同相对方达成新的约定，应尽最大可能履行合同义务，不得再以不可抗力为由拖延。

5、不可抗力条款只能排除供方的损害赔偿责任，需方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。

五、构成不可抗力引起的法律事件

1、诉讼时效的中止【《民法总则》第194条第（一）项】；

2、合同的法定解除权【《合同法》第94条第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同】；

3、部分或全部免责【《合同法》第117条】

六、关于拟定合同中不可抗力条款的思考

1、将重大疫情、传染病（可注明“重大”的标准：如该疫情卫生机构认定为重大突发公共卫生事件/或所在地启动Ⅰ级响应）作为今后订立和履行合同时需要考虑的重大风险，将其纳入到不可抗力条款中作为不可抗力事件之一；

2、除了在合同中列举几大不可抗力事件或情况外，明确约定不可抗力事件的影响后果及防预损失的方式，即如果发生不可抗力事件，会如何影响合同的履行及其它方面、不可抗力发生时应当采取何种措施以避免损失的产生或扩大，如未采取该系列措施导致的后果由谁承担、因不可抗力导致合同不能履行时如何处理等；

3、增加不可抗力发生时不能或需迟延履行合同的书面通知条款及相应责任。如遭遇不可抗力事件的一方，应立即（可约定具体时间，如3天）将事件情况通知对方，并及时提供不可抗力之证明及不能履行或需迟延履行的证明（如国家、政府出具的迟延复工的系列通知等），通知后被通知一方应及时采取相应措施避免损失的产生或扩大，若因被通知一方未及时采取措施导致自身的损失则由其自己承担；遭遇不可抗力事件的一方未及时通知的，因未通知导致被通知一方损失的，该等损失由负通知义务的一方承担。

4、不可抗力发生的时点相应的责任：如不可抗力发生在合同约定的履行之前并导致合同暂时无法履行时，双方可根据实际情况协商解除合同互不承担责任，也可顺延履行开始时间；不可抗力发生在合同履行期间一方已履行部分，若可继续履行只是暂时无法履行，则可在履行通知义务后顺延履行期间，若已无法继续履行，通知后双方协商解除合同，已履行的部分按合同履行支付对应款项；不可抗力发生在合同履行期间届满后，双方均不得以该事件作为不能或不履行合同的理由，按合同约定承担相应的违约责任；若合同签订时不可抗力事件已发生，此时双方均无法再主张自己不能预见，即不能以该事件作为”不可抗力“之事由要求免责。

（作者：郑飞虎  陈天乐，广东金轮律师事务所律师）