中国加入WTO后政府对外国资本在中国投资的审查批准仍然是保护外商合法权益的前提条件

2002-09-25    作者：广州金鹏律师事务所 陈舒      浏览数：12,019

WTO规则当中就投资保护问题，在乌拉圭回合达成了《与贸易有关的投资措施的协定》。作为条约宗旨，协议序言申明“在审议了GATT条款有关投资措施对贸易的限制与扭曲作用的运作情况以后，谈判应视情况拟定为避免给贸易带来有害影响所必需的进一步规定。”这一条明确界定了它只适用于与货物贸易有关的投资措施。 然而，就是货物贸易中的投资问题，《与贸易有关的投资措施的协定》也未全面涉及，而只涉及第二条规定的“国民待遇与数量限制”。 《与贸易有关的投资措施的协定》第二条规定：“1. 在无损于GATT1994规定的其他各项权利与义务的情况下，任何成员不得实行不符合GATT1994第3条或第11条规定的与贸易有关的投资措施。 2.不符合GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务和GATT1994第11条普遍取消数量限制义务的与贸易有关的投资措施，列在本协议附件《解说性清单》里。” 对于不符合GATT第3条规定的投资措施，《解说性清单》第1段说：“不符合GATT1994第3条第4段规定的国民待遇义务的与贸易有关投资措施，包括：按国内法或行政机关裁定，属指令性的或要强制执行的，或者为获取某种好处而有必要遵守的，而且要求：（a）企业购买或使用原产于国内或国内资源的产品，不论是指定某种产品，或者指定产品数量或价值，或者指定当地生产的数量或价值的比例。 （b）企业购买或使用进口产品的数额，与它出口当地产品数量或价值挂勾，进行限制。”

对于《与贸易有关的投资措施的协定》中所提出的要求，在中国加入世界贸易组织法律文件《中国加入工作组报告书》中我国承诺“自加入时，按议定书（草案）所列，中国将全面遵守《TRIMS协定》，不援用其中第5条，并将取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。中国的主管机关将不执行包含此类要求的合同条款。进口和投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。投资许可、进口许可证、配额和关税配额的给予应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商。在与其在《WTO协定》和议定书（草案）项下义务相一致的情况下，企业的合同自由将得到中国的尊重。” 根据WTO和中国入世议定书的规定，我国对中外合资、合作、外资企业法都做了相应的修订。但是，对于中国政府对外商投资的审批的规定，并没有发生任何改变。 对外国资本进入中国的审查批准，是中国管制外国资本的关键环节。其包括了两个方面，一方面是对合同章程的审批，另一个是对外汇资本进出的审批。中国政府批准外国资本投资，意味着承认该项外国资本投资合法有效，投资者在中国获得合法地位。外资企业的股权转让与一般股权转让的区别，也在于必须获得对方的同意和原审批部门的批准，才能受到中国法律保护。中国政府对外商投资合同、章程的审批——中国政府对外国在中国的资本投资采取的是逐个审批制，即对外国资本投资进入中国采取逐笔、逐项审查的办法，不论投资额大小，也无论投向哪个行业。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”之后的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条、第六条、第七条；《中华人民共和国外资企业法》第六、第七条等均有类似的规定。 审批的范围包括：外商投资企业（包括合资经营、合作经营、外资企业）的合同、章程、成立申请以及企业合同、章程的重大变更；股权转让；注册资本增加、减少；变更经营范围；延长经营期限；合同终止；提前歇业等都应经合同、章程的原审批机关批准。企业由合同一方承包经营；委托其中一方或第三方经营管理企业的管理合同；亦应作为合资、合作合同的附属合同或独立合同报原合资、合作合同审批机关审批 。

《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第七十七条第二款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”如前所述，外商在中国投资设立三资企业，必须首先经过有权对外商投资企业审批的机关的审批。然后持批准文件到有关工商行政管理部门办理工商登记，方可进行经营活动。否则，未办理必经的审批手续，即使在工商管理部门办理了登记手续，也是无效的。笔者在律师执业过程当中遇到不少类似的情况，外商投资者因此而蒙受损失的也是屡见不鲜。 如香港某公司受广东南海市建委的邀请，在南海市租用建委物业管理部的场地，自行投资经营一间经营餐饮业、旅业等的酒店。当时双方在合同中约定，由南海市建委负责办理一切经营所需手续，并保证该酒店在中国具有法人资格。但是，南海市建委并没有循法律途径为此香港公司向南海市外经委办理投资审批手续，而是仅在工商局为其申领了一个内资企业法人牌照，交由香港公司经营。故，在该酒店对外发生债务纠纷时，经南海市法院判决认为：由于该酒店的投资人香港公司的经营活动未经中国外商投资审批部门批准，故其不具有在中国合法经营资格。虽然其实际投资额已大大超过了在工商局申报的注册资本，但仍不能享受中国法人对债务承担有限责任的法律保护，而需对该酒店债务承担无限责任。 再如香港某公司在广州市以广州某公民的名义申请，实则由香港公司自行投资开设一酒楼，领取了企业法人营业执照。几个月后，又将该酒楼股东权益全部转让给另一香港企业，转让合同在香港律师楼签署。签约时，未考虑到两香港公司对此酒楼的股东权益在中国并不受法律的完全承认。因其无合法依据，不是合法持有人，但却直接以两香港企业名义签署，导致两香港企业就转让合同发生纠纷时，被中国法庭依法认定为无效合同。双方均遭受了重大损失。

 据笔者所知，一般在国外包括港、澳、台地区较少采用行政审批手续（简称审批制），一般仅须商业登记即可（简称核准制）。但外商投资者在中国投资必须注意跟进投资审批手续，持有投资批准证书方能切实保护自己的权益。如中国西安市某企业曾与香港我友公司签订中外合资合同，并已经政府部门审批 ，但签约后香港我友公司没有进资，依照法律规定，可以有两个方式解决此问题。一是由香港我友公司与林波皮革公司签订股权转让协议，报外经委审批后，在工商局申请股东变更；第二个是撤销原告合资合同，重新签定新合资合同，同时报外经委审批后执行。但是中方并没有为林波皮革公司向政府办理股权变更审批手续或者新的合资审批手续，仅只在工商局办理董事任免手续。该香港商人没有得到外商投资审批部门的批文，但看到营业执照中列自己为副董事长，以为自己地位已合法化，即缴清了进资款并进行经营。但是殊不知，中方钻了未向政府部门办理股权变更批准的空子，后又与原名义投资人香港我友公司勾结，将该合资公司股权转让给了第三方，并且骗取了政府部门的批准。笔者代理该实际投资者香港林波皮革公司向各有关部门申诉及向法院提起诉讼，追究该两方恶意侵权。经过六年的艰苦工作，法院判决上述股权转让无效。广东省高院判决：我友公司虽然是经深圳市政府批准成立的合营企业的外方股东，但其并没有投入资金，而且已与中方签订退出合营企业的协议，因此，其不应再享有合资公司的任何权益。由于其实际上已退出合营企业，故其与中方和股权受让方签订一系列协议的行为均属无效的民事行为，中方在本案的股权转让中与实际已退出合资公司的我友公司一起，通过签署一系列股权转让协议，将合营公司的股权全部转让给股权受让方，使得未向合资公司注入资金的我友公司从中渔利，直接损害了合营公司外方投资者和经营者林波公司的合法权益。为使股权转让协议获得政府批准，中方采取了弄虚作假的方法，隐瞒我友公司未向合资公司投资的事实，将林波公司的投资款置于我友公司的名下，骗取了政府批准。对这种以合法形式掩盖非法目的、损害第三人利益的行为应认定为无效。……林波公司的上诉理由成立。 然后政府部门又根据省高院的判决和外经贸部关于外方违约不出资，中方可以单方解除合同，另找第三方投资的规定，进行一系列行政程序，最终在法律上确认了林波皮革公司为合资公司的外方。但是经过三年的波折，合资企业已受到严重的损失。如果，该香港商人在签约时坚持要求按照政府审批程序办理，此场浩劫是完全可以避免的。 笔者还曾被一位在香港经营商品标牌生产的商人求助。其在香港曾开有一家专业生产商品标牌的工厂，因香港场租日升，故接受广州某区企业邀请到国内开厂。当时双方在香港律师楼签署了一份股权转让合约，即广州某企业以个人名义出资收购其在香港工厂的50%股份，其则将自己名下另50%股份以香港工厂名义投入广州某企业，双方共同开办中外合资企业。这样就把香港工厂的全部设备转移到广州生产。经过一年以后，该商人发现中方独揽企业大权，完全无视其的权益，即凭双方签署的股权转让协议向笔者求助。 经查，该中外合资企业全套报批资料是由香港工厂与广州某区企业共同申请，即依据这些资料，该商人只是外方的股东之一，并非股权转让协议中注明的持有全部50%股权的独立的外方投资者。股权转让协议虽涉及到中外合资比例问题，而且是真实的，但并不能等同于中外合资合同，且未经外商投资审批部门审批，在中国不具有法律效力。不能直接用于调整中外合资企业双方的法律关系。只能作为外方股东内部的股权纠纷处理。虽然该香港商人可以通过诉讼解决股权争议，但是因为其在形式上并不是合格的合资外方。其丧失了作为中外合资企业的外方投资者，直接请求法院判令保全合资企业财产的机会。只能通过其后的侵权索偿诉讼来弥补损失。但是，在实际实施过程中，财产的流失是很难避免的。

关于对资本项目外汇的管制 我国是一个实行外汇管制的国家，在一九九五年以来实行的外汇管理体制改革之后，经常性项目的外汇管制已经放开。取消了审批制度。一九九七年一月十四日国务院修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第五条规定：“国家对经常性国际支付和转移不予限制。”国家外汇管理局还规定：“担保人以其贸易项下3个月以内的票据对外质押的，无需外汇局批准。”但对资本项目外汇管理仍然实行的是审批、登记和核准制度。外经部门批准成立外资企业的文件，是外汇管理局审批外资企业外汇管理的基础，外汇管理局的相关文件又是银行办理资本项目外汇收付的重要依据。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条的规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”外方的投资不论是何种形式，均应当有跨越国境的过程，即从境外进入的外汇、设备、工业产权。除非是《合资经营企业法》第八条第三款规定的“外国合营者将取得的净利润用于在中国境内再投资时”才可以用人民币直接投资。 但是从实践当中了解到，一段时间内很多小型的外商，尤其是假洋鬼子往往是直接用国内的人民币或者是用在国内借贷取的设备投入，会计师、审计师验资也往往不予注意，甚至给予认可。使其骗取享受外资企业税收优惠政策。人民法院在处理这类纠纷时也往往认为法院只管认定当事人权益，是否真正用外汇投资属外汇局的事，不予置理。 如某香港公司与广州某公司中外合作建设园林、花卉生产基地。所谓外商的出资全部是用人民币以及国内设备作为出资。双方发生纠纷后，外商按照中外合作合同约定的外币出资额要求中方以外币返还其全部出资。当然法院对双方的权利、义务是作出了公正的判决。但是，在合作公司解散后，外方取得的剩余资产，外方仍然是可以兑换成外币汇出了境外。该香港公司违反外汇管理套汇的行为仍然得惩了。 目前，国家加强了对资本项目外汇的监管，现在负责验资的会计师事务所对外商用国内人民币或资产入资外商投资企业的一律不予验资。今年据悉国家外汇管理局正在制订《投资外汇管理办法》，以求进一步加强和改进资本项目外汇管理。

以前那些钻监管空子的外商投资企业现在就出现了很大的危机。笔者接触到几个外资企业，一个企业的外商用其在吉林开办的企业的资产搬迁到广州来，又与广州的一个企业成立了一个中外合作公司。内部记帐外商资产价值1500余万元，中方投资300万元，全部资金已到位，但是从验资报告中来看，只有中方投资300万元，外方投资为“0”。工商局每年年审中要企业报验资报告，年审也出现问题。对此类情况，我们的建议就是要么进行资产置换，真正进入外资，完善验资。要么改变转换投资主体和企业性质，还其内资本来面目。否则外商投资者的法律权利很难受到完全的保护。 另外，对外商投资企业借用外债和对外担保，根据我国外汇管理规定并不需要呈报审批，但《中华人民共和国外汇管理条例》第二十二条第二款规定：“外商投资企业借用国外贷款，应当报外汇管理机关备案。国家外汇管理局《关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知》第二条第（一）规定：“所有外债转贷款、自营外汇贷款和对外担保均须按规定到外汇局办理登记手续。”第（四）点规定：“外汇局为外商投资企业办理外债登记时，应当要求其提供投资合同、会计师事务所的验资报告，以及律师事务所对借款合同的法律意见书；要求其注册资本金按合同规定足额到位；对外借用长期外债的累计金额不得超过合同或章程中规定的投资总额与注册资本差额；对外借款利率原则上不得高于国际金融市场同类借款的利率水平。对未达到上述要求的，外汇局可以拒绝为其办理外债登记。”未办理登记的外债根据《外债统计监测暂行规定》：“对于未按规定领取《外债登记证》的借款单位，银行不得为其开立外债专用现汇帐户或者还本付息外债专用现汇帐户，其本息不准汇出境外。”因此，外资企业借用外债和对外担保，如未进行登记，外商投资企业不可能顺利地向外汇管理机关取得售汇偿债的权利。

以上所引用的国家有关的法律规定和法院的判例，都共同指向了一个目标。就是在中国加入WTO后，中国政府对外国资本投资的审查批准制度，并未取消或改变外国资本在中国投资要取得中国法律全面而完善的保护，就必须通过中国政府的审查批准。所以我们说，外国资本在中国投资的审查批准，仍然是保护外商合法权益的前提条件。 二OO一年八月