律师立法：激情与现实的尴尬碰撞 ——中国首例律师起草地方法规的成因与思索

发布时间：2002-10-22　浏览数：1,849

　　9月25日，中国首例由律师起草的地方法规《重庆市物业管理条例（草案）》经重庆市人大常委会的三读程序后，正式通过。 　　该法规的起草者，重庆市索通律师事务所的执行合伙人韩德云律师非常郑重地告知了我们这条信息。在欣感一年多以来付出的辛劳最终得到了肯定的同时，韩德云与其他共同起草法规草案的11名律师此时的心情都相当复杂。 　　《重庆市物业管理条例（草案）》全部由律师进行起草，并最终获得通过，事情本身就代表中国律师在参政议政的道路上迈出了坚实的一步，它所带来的积极影响和深远意义不言自明。但当理性的眼光触探到整个立法经过时，冷静的思考是无法避免的。 　　 律师立法 铁幕微启 　　2001年2月28日，重庆市人大法制委员会与索通律师事务所订立《重庆市地方立法法规草案文本起草委托协议》，正式委托起草《重庆市物业管理条例（草案）》。第二天，新浪、雅虎、新华网、人民网等全国各大门户网站和新闻网站以及重庆本地的各大主流报纸均对此进行了报道，并对市人大委托律师独立进行地方性法规起草给予高度评价。一时间，此事便成了媒体聚焦的热点。 　　早在“中国律师2000年大会”上，党和国家领导人就提出希望新时期的律师能做好各级党委和政府的“法律参谋”。会议前后，虽然曾有一些律师参与过法律法规的起草工作，但委托职业律师独立起草地方法规草案，不仅在重庆，在全国也是首例。 　　重庆作为新兴的直辖市，急需大量的地方法规来维持各方面秩序与规则的正常运转，而与此同时，重庆律师业随本地经济的发展在悄然勃兴，律师的素质和形象也颇为良好，如此种种是促成索通律师事务所能完整起草地方法规的外在客观因素。 　　从某种角度上来理解，律师比以往的立法主体可能更具备立法资格，行业准入的高门槛设计本身就一定程度地证明了律师的理论水平，同时律师作为向社会提供法律服务的执业者，参加立法除了能提高法律法规的可操作性外，还因为自身角色的中立性而能在立法过程中平衡各方利益，致使法律法规更加公平、公正。 　　对此，作为重庆市人大立法咨询委员会成员中，四名律师代表之一的韩德云打了一个有趣的比喻，他把律师和法学理论专家比作执业医生和医学理论专家的关系，韩德云说对于一个病人，医学理论专家可能知道这个病人的病因如何，应该采取何种治疗方法，但真正要动手术、开处方只能由取得执照的执业医生来做，这说明执业医生在实际操作中，要比医学理论专家略胜一筹，同样道理，对于都掌握了法学理论知识的律师和法学理论专家而言，显然是律师比法学理论专家更富实际操作经验，因此由律师起草的法律法规比由专家起草的法律法规更具可操作性。 　　韩德云总是不断地将他的这些理解向人大相关人士阐释出来，以求改变一些多年来已经积淀在中国立法程序中的思维定势。事实上，重庆市人大法制委负责人早在前年也不约而同就有了单独委托律师事务所起草地方法规的想法，其主要立足点在于加快地方立法的民主进程，让更多的人参与到立法活动中来。 　　不管如何，重庆索通律师事务所能叩开律师立法的铁幕，已经足以让中国律师感到欢欣鼓舞了。 　　毕竟，这"不仅意味着在《立法法》颁布实施之后地方立法工作走上了更加法治的轨道，而且标志着职业律师应该，而且可以在国家的政治、经济、社会生活中扮演更加重要的角色"。韩德云律师在与重庆人大签定立法委托协议的仪式上如是说。 　　 激情与现实的尴尬碰撞 　　2001年3月8日，韩德云律师主持召开立法起草准备会，初步确定参加草案起草的9名律师（后增加3名，共12名律师）参加会议。 　　随后，他们一头埋进浩繁的工作中，一做就是大半年。半年的流程大体如此：收集整理横向纵向立法资料，进行比较分析和论证；分别到各职能部门、业主、物业小区走访调研、座谈；汇兑讨论立法架构；分别制定各章节(初稿)；小组讨论；对不清楚的地方再调研、咨询；最后汇兑成第二稿；再全体讨论；形成第三稿后，再讨论，形成第四稿。 　　他们不仅仅从立法构架、模式、立论基础上讨论，而且对立法的体例、章节、文字、甚至是一个标点符号都逐字斟酌，有时还为一个字、一个条款的设定和删除争论不休。 　　他们先后走访了邮政、电信、公交、规划、市政、水电气几十家行政事业单位；调研了八十家物业小区的基本情况，了解了几十家业主的反映投诉，接待了上百个咨询电话。 　　索通律师事务所在八个月后基本上完成了草案的撰写，虽然做完这一切工作，但他们获得的酬劳仅是8000元人民币。 　　陈昱，参与起草法规草案的律师之一，在事后所写的立法感受中说道，“也许十二名律师在八个月的时间里会创造几百万的财富，但却根本无法与在中国地方立法中起草一部法规的创举相比，因为它是为三千万老百姓在创设一个制度。” 　　韩德云律师也非常坚决地声称，“我们不是为了名与利而参与立法工作”，实质上八个月的艰苦调研与论证是由一种充满理想主义色彩的激情和抱负来支撑的。 　　但值得思考的是，这种激情与现实产生了一些尴尬的碰撞。这些碰撞如韩德云律师所讲，可能会将该法规最终引向了非理性的结果，并直接把我们面对律师参政议政的态度引向冷静与客观。 　　由于人大立法程序中的某种滞后与粗糙，这些因素在多年的人大立法工作中沿袭和积淀下来，首次全方位接触立法的律师们因此而感到了些许困惑和压力。《重庆市物业管理条例（草案）》形成后，在对草案进行调整、修改和征求意见的阶段中，产生了令人产生质疑的两方面问题： 　　一是专家论证会的权威性到底有多大？立法起草者经过了大半年的时间起草草案，而专家论证会的个别专家或许只用半天来阅读就提出了修改意见，在参与发表的意见当中不乏草率的、非常情绪化和表象化的意见。 　　韩德云说，《重庆市物管条例（草案）》的草稿形成以后，重庆市人大法制委员会组织了由相关行政部门参加的论证会，有关行政部门认为他们起草的法规过于详细，因而草稿被进行了多次的修改和删除，后来见报的《重庆市物管条例（草案）》已经和初稿相去甚远。 　　“我们自认为最精华的部分被删除了！”韩德云说到这里有点无奈。 　　其中有一例，当时他们的草稿里专门有一章叫业主公约暨管理条例，要求业主在订立房屋买卖合同时，应该同时签署一份事先约定业主之间权利义务的公约，这项制度在香港叫公契制度，香港探索了二十年才形成，可以有效预防业主间各种纠纷的产生。但这项制度在后来见报的草案里已经见不到了。 　　二是最终影响草案的人究竟是谁？物业管理是涉及千家万户的事情，各个利益群体通过各种不同的方式表达出的对物业管理关注的重心却是各不相同的：政府机构希望能够强化政府对物业管理的规范，但可能忽略了行政机关实际可承受的操作能力；开发企业和物业管理企业强调对垄断行业的规范和恶意欠费业主的制裁；一般老百姓关心对物管费用的调控、业主权利的保护。而各个利益集团对于如何建立一种制度来平衡相互之间的利益、如何达到社会的公平而不是某个利益集团的公平、如何防止多数人侵犯少数人的利益等问题都认识得不够充分。 　　由此，在类似《重庆市物业管理条例（草案）》这种地方法规的成形过程中，最容易影响和左右其结果的势力是行政主管机关和物业管理企业。律师在起草法案时尽管比较注意去平衡业主的权利，但进入立法程序后，因各方利益集团的影响力不同以及施加影响的方式不同，很容易就让法规中的某些制度变得不民主、不公正起来。 　　最终，在通过的《重庆市物业管理条例（草案）》中，当初索通律师事务所提交的草案已被删除、调整和修改多处。所有参与起草这一法规的律师们亦不得不无奈地接受了这个令人遗憾的现实。 　　 将参政议政进行到底 　　一直以来，中国律师所扮演的传统角色都是诉讼的参与者，我们所谓的高明律师，通常是指那些能娴熟运用、解析法律，并将法律与案件事实作巧妙结合，以达成当事人目的或维护当事人利益的律师。但即使再高明的律师，当法律的缺陷或漏洞导致他无力维护当事人利益时，也只能望法兴叹！因为法律的起草或修改从来都是权力机关和法学家们的专利，律师在其中似乎总是不入流的角色。 　　韩德云认为，即使此次律师完全地参与了地方法规的起草工作，其在这过程中所扮演的角色存在很大程度上的缺失，律师受托进行法规的起草工作也仅仅是律师参与立法的初级阶段，但律师作为法律的实践者，不仅要参与起草立法，更多地要去参与最终决定立法的层面，如果律师既是法规的起草人，又是代表民意去决定法规是否成立的决策人，才能在立法程序中把角色扮演完整化、一致化。 　　索通所参与这次立法活动所获得的经验，尤其是在立法技术和制度上对中国地方立法，乃至未来的律师如何参与国家民主政治生活的其他层面，提供了一个生动而富有实证意义的范例。 　　正如彭瑶律师所说，“我们深信，尽管我们的经验绝不是放之四海皆准的规则，但我们的成就也绝对不是中国律师参与国家民主政治生活的顶峰和结束。” 　　只有让更多的、更优秀的律师更深层次地参与到立法的全过程中来，才能把中国律师引领出目前参与立法、参政议政的瓶颈，才能由艰难之旅步向通天大道。