疫情当前，施工企业应如何提起工程索赔

2020年爆发的新型冠状病毒感染的肺炎疫情波及范围广，对社会生活各方面都产生了重大影响，多省启动重大突发公共卫生事件一级响应，采取措施限制人员流动和聚集。而建设工程是劳动密集型行业，在建工程势必会不同程度地受到肺炎疫情的影响。对于正在履行的施工合同，承包人应做好工程的索赔管理工作，在保证安全施工的同时，将财产损失控制在最小范围内。

建设工程索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是合同管理的重要环节，有效地索赔能帮助施工企业避免风险，提高经济效益。按建设工程的索赔目的来划分，建设工程的索赔可分为工期索赔和费用索赔。肺炎疫情可能造成的影响既包括整体工期的延长，也包括费用的增加。当下，施工企业应重点从这两方面入手，积极向发包人索赔。

一、肺炎疫情从法律角度是否构成不可抗力？

根据《民法总则》第一百八十条，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

2003年非典疫情与本次肺炎疫情有诸多相似之处，相关司法案例和文件对认定本次肺炎疫情的法律性质具有较大参考作用。2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。而《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条正是关于不可抗力的规定。

为应对肺炎疫情，各地不同程度地采取了推迟复工、居家隔离等措施，限制人员流动，导致施工所必须的劳动力、材料设备等无法正常供应。疫情的突然爆发并不能为合同当事人所预见，目前，也没有有效的方法阻止其传播,当事人无法避免和克服。因此，对于那些受疫情影响较大的在建工程，施工企业可以以不可抗力为由主张权利。但需注意的是，本次肺炎疫情是否构成不可抗力需要在个案中具体认定，不能一概而论。例如，如果当事人在肺炎疫情发生之后才订立合同，则应当已经预见和充分考虑了肺炎疫情的可能影响。如果肺炎疫情对合同的履行没有产生实质性影响，也不能援引该条主张权利或进行抗辩。

二、肺炎疫情造成工期延误的，承包人应积极向发包人申请工期顺延。

建设工程是劳动密集型行业，在延迟复工、限制人员流动和聚集的大背景下，建设工程的工期势必受到较大影响。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本次肺炎疫情下，建设工程工期的延误并不是承包人的原因造成，承包人无须承担工期延误的违约责任。

2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》第17.3.2条第（4）项也对因不可抗力造成工期延误的法律后果作出了约定，“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”。

另外，在审判实务中，受2003年非典疫情影响较大的工程，诸多案例也判决支持了工期顺延。例如，在浙江省高级人民法院审理的（2011）浙民终字第34号浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，判决书判决理由部分载明：根据施工合同通用条款13.1款的规定，因不可抗力造成工期延误，可以顺延工期。考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。

鉴于建设工程的索赔具有逾期失权的特点，故，若肺炎疫情已经或者即将导致建设工程的工期延误的，承包人应及时按照合同约定的时间和程序，向发包人办理工期顺延签证，避免因未及时索赔导致实体权利的丧失。同时，承包人还需从如下几个方面着手，收集并整理与工期相关的证据材料：

a.发包人发出的停工、复工通知；

b.国务院、各地政府发布的关于延长假期、企业复工时间的文件，例如《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）、《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》等；

c.工程所在地住建部门发布的关于建设工程停工、复工方面的通知。

另外，在实践中，承包人还可能面临，向监理人或者发包人申请了工期顺延后，监理人或发包人并未最终确认。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条作出了新的规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。因此，承包人及时申请工期顺延十分重要，即便未获发包人确认，根据上述规定，只要保留好申请工期顺延的证据，也可能得到法院支持。

三、肺炎疫情造成财产损失或费用增加的，承包人应积极收集和整理证据，并及时向发包人提出索赔意向通知书和索赔报告。

此次肺炎疫情对社会的影响是全面而广泛的，承包人面临的风险远不止工期的延误，还包括财产损失和费用的增加。对此，承包人应收集整理好相关证据材料，积极向发包人提出索赔意向通知书和索赔报告以便索赔，将损失控制在最小范围。

承包人财产损失和费用增加的项目主要包括如下方面：

1.延迟复工期间必须支付的工人工资；

2.疫情期间增加的人工费；

3.停工导致的机器、设备租赁费的增加；

4.疫情导致的材料价格上涨、运输成本增加；

5.因配合政府防控疫情而增加的场地、物资、医疗投入等产生的费用；

6.工程照管费；

7.发包人要求赶工而增加的赶工费；

8.其他财产损失等。

上述损失和费用如何在发承包双方之间分担，若合同有具体约定的，需遵照合同的约定。例如2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》第17.3.2条就对不可抗力造成的财产损失和费用增加的承担原则作出了约定；若合同对此无约定的，则很大程度有赖于双方根据公平原则协商谈判的结果。但笔者认为，因建设工程最终的权利人和受益人是发包人，故该损失和费用应由发包人承担较为公平。

同时，若施工合同对索赔的程序进行了具体约定，承包人还需严格按照约定的索赔程序进行索赔，这也充分体现了逾期失权的原则。本文以2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》为例，阐述承包人向发包人索赔的时间和内容等程序性要求。

从上述索赔程序可以看出，索赔报告是需要证据作为支持的，承包人在索赔的同时需提供每一笔损失、费用的相关证明材料，例如发放工人工资的工资条、购买材料、防护用品的合同和支付凭证等，这既影响到索赔的有效性，也大大降低了后期取证的难度。承包人当下务必做好证据的留存和整理工作，这在后期主张权利中可能会发挥关键性作用。

四、肺炎疫情发生后，承包人应积极配合政府疫情防控的要求，采取措施防止损失扩大。

积极减损是《合同法》的基本原则。2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》也明确了不可抗力发生后双方当事人的减损义务，“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”因此，承包人在向发包人提出工期索赔和费用索赔的同时，应积极配合政府疫情防控的要求，采取措施防止损失扩大，否则，就扩大的损失，承包人可能无法向发包人主张赔偿，甚至有可能面临发包人的反索赔。

工程建设由于周期长，时常会面临着各种未曾预见的风险，但一个风险应对能力强的企业，正是在一次次危机和挑战中逐步成长的。当下，肺炎疫情的防控形势依然严峻，施工企业可通过此次危机的处理，提高企业对工期和费用索赔两个方面的管理水平。在处理过程中，还可咨询建设工程领域律师的专业法律意见，培养起通过有效签证、索赔等非诉方式解决问题的意识，以及时、有效应对危机。

附：广东省发布的与建设工程相关的疫情防控类政府文件

1.《广东省推出防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情一级响应16条措施》http://wsjkw.gd.gov.cn/gkmlpt/content/2/2878/post_2878979.html

2.《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》http://www.gd.gov.cn/gdywdt/gdyw/content/post_2879851.html

3.《广东省住房和城乡建设厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间城镇生活污水处理工作的通知》 

http://zfcxjst.gd.gov.cn/xxgk/wjtz/content/post_2886058.html

4.《广东省住房和城乡建设厅关于进一步加强城市生活垃圾、污水及市容环境卫生管理工作的紧急通知》

http://zfcxjst.gd.gov.cn/gkmlpt/content/2/2878/post_2878908.html

5.《广东省住房和城乡建设厅关于加强废弃口罩管理做好新型冠状病毒感染的肺炎防范有关工作的紧急通知》

http://zfcxjst.gd.gov.cn/gkmlpt/content/2/2880/post_2880110.html

6.《广东省住房和城乡建设厅关于印发新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作指引的通知》

http://zfcxjst.gd.gov.cn/gkmlpt/content/2/2879/post_2879462.html

7.《广东省住房和城乡建设厅关于切实做好房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》

http://zfcxjst.gd.gov.cn/gkmlpt/content/2/2880/post_2880697.html

8.《广州市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作指挥部关于进一步加强社区和农村疫情防控工作的通告》

http://www.gz.gov.cn/xw/tzgg/content/post_5655563.html