是个人贪污，还是公司违规经营?——浅谈保险行业的不正当竞争

2002-09-25    作者：广东至信律师事务所覃东明律师      浏览数：9,488

不久前，多家保险公司在传媒上刊登自律公约，公约要求各保险公司必须严格执行经中国保险监督管理委员会批准的保险条款，不得用“回扣”以及“无赔款安全奖励”等违反规定的退费手段进行业务竞争。全面清理整顿保险中介市场，制止不正当竞争，严格按照国家的有关规定标准支付代理手续费；支付代理手续费使用转帐支票。这些举措是对前段时间多家保险公司进行无序竞争，大打费率大战、退费大战、违规理赔大战造成效益低下，几败俱伤，而不得不采取的自救措施。 在保险公司这些违规经营的大战中，较多的是退费大战。退费即退保险费。保险公司以被保险人退保的名义支出费用，由发展该宗业务的业务经办人签收后送有关人员作为“回扣”。具体操作是，业务经办人员在保险费到帐后，填具保险费通知单，按一定比例计算应退保险费(即回扣)，由财务人员复核、主管领导审批后，由业务经办人员向财务人员签收领取，至于业务人员领取该费用退给谁，给多少，公司并不要求业务人员向公司报告，无需举证有关领取人的签收收据。保险公司支付该笔退保费，并不要求被保险人提出申请，保险公司于事先及事后并不通知被保险人，保险公司退保费对被保险人的保险金额和保障等权益毫无影响。退保费通知单既可以被保险人盖章，也可以盖别的单位公章，但无论盖谁的章，该笔退保费均由业务人员签收领取，由业务人员分配，公司毫无跟进该笔费用如何花销的措施、制度。因此，在短短的一、二年，发展业务量大的业务人员签领的退保费就高达数万元或数十万元之多。 保险公司这样做，也有保险公司的苦衷，因为多家保险公司的竞争，买保险有回扣几乎成了公开的“秘密”。被保险人在投保前往往先问你公司有多少回扣，且不用签收的，被保险人就在你公司投保，反之就选择别的保险公司投保。保险公司为了争揽业务，各出其招，使回扣风愈演愈烈，回扣越给越高，造成国有资产流失。有的检察院就将签收了退保费的业务人员以涉嫌贪污予以逮捕。

对于这些业务人员的行为是否构成贪污罪有两种不同观点，一种观点认为业务人员如举证不了退保费的去向就构成贪污罪，一种观点认为业务人员的行为不构成贪污罪，而是保险公司违规经营，应对保险公司进行整顿、处罚。

笔者同意后一种观点，理由是：

 一、这些业务人员是与保险公司签订有个人代理保险代理合同的人员，业务人员的收入与业务量、效益挂钩，保险公司按其业务量提取一定比例作为代理手续费支付给业务人员。由于业务人员是以代理手续费为生，而国家规定的代理手续费不高，业务人员在展业时要支付大量的“公关”费用，有的甚至支付了“公关”费用后仍做不成生意，而代理手续费根本不够支付公关费用。因而影响了业务人员的稳定，影响到保险公司业务的发展。因此有的保险公司以退保费名义支付给业务人员签收后作为公关费由业务人员综合支配使用。

二、这些业务人员没有贪污的主观故意。这些业务人员签领退保费完全是按保险公司内部的规章制度行事。在收到保费后由财务人员审核、主管领导批准后公开按程序签领有关款项，这些业务人员没有利用职务上的便利。而且，业务人员与保险公司签订的合同规定，业务人员有义务遵守保险公司制定的各项规章制度。

三、这些业务人员无法举证其签收退保费的去向。如果其未能举证，则列入其贪污数额予以处理是不实事求是的、不公平的。保险公司在设定这一些操作制度的时候，就已经将业务人员处于靶心位置，那些从业务人员手中领取了回扣，中饱私馕的人员，承认领取了回扣无异于“自掘坟墓”。因为，他们深知领取回扣的法律后果，他们投保时就要求不用签名又能领到回扣，他们又如何会承认收到业务员的回扣呢?所以，业务人员要证实退保费去向难于上青天，跳进黄河也洗不清。实践中保险公司要防止业务人员贪污、截留回扣是易事一桩。如规定 “回扣”由被保险人签领，回扣通过银行转帐支付，不支付现金给被保险人，完全可以实现有帐可查，就不会使业务人员有口莫辩。但保险公司为了竞争，迎合社会索取回扣之风，而制订由业务人员签领及分配回扣制度。由此可见，该制度完全是公司行为，有关法律责任应由保险公司承担，而不应由执行者业务人员个人承担。

四、根据《保险法》第132条规定，保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的，由金融监督管理部门责令改正，对保险公司处以一万元以上五万元以下的罚款，对有违法行为的工作人员，给予处分，并处以一万元以下的罚款。

 最近，中国保监会对前二年较为混乱的保险市场进行了清理整顿，要求保险公司必须按照财政部和保险监管机关制订的手续费和佣金标准支付保险代理人手续费和佣金，手续费和佣金不得直接从保费扣减，手续费不得以现金或现金支票支付，保险公司对保险代理人的财务管理必须实行收支两条线。这些监管措辞和处罚对象都是指向保险公司的，因此可以证明，笔者的观点是正确的。那种把领取了保险公司违规发放的回扣的保险代理人作贪污犯罪处理的观点是错误的。