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虚拟股份激励模式之法律价值
2012-06-07 作者：广州金鹏律师事务所 张亚美 浏览数：14,624
(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一一年度理论成果三等奖）
虚拟股份激励制度是指企业在内部发行一定数量的虚拟股份给符合一定条件的员工，如果实现企业预定的业绩目标，员工即可凭虚拟股份的数量，按比例享受企业税后利润的分配的制度。虚拟股份激励制度作为一种员工激励制度最早来源于西方，但随着中国改革开放事业的不断推进，民营企业中相对原始的家族化管理显得略为有些力不从心，而马云领导下的“阿里巴巴”的迅速崛起和巨大的成功[i]更是促使甚至刺激着各种类型的企业去思考、关注、尝试着这一制度。特别是对一些处于种子期或者转型期的企业来说，有时，是否实施这一制度已经是决定着企业成败、在激烈的同业竞争中是否会被淘汰的决定性因素。近几年来，笔者曾向不少企业提供了指导或协助设立员工股权激励制度的法律服务，也曾了解到一些股权激励制度设置不当的企业所面临的困境。在此，笔者从最近经办的一则案例出发，探讨“虚拟股份制度”这一类型的员工股权激励模式的意义和价值。
一、关于虚拟股份制度的一则案例分享
某人力资源服务有限公司是于2007年设立的有限责任公司，该公司股东有三人，公司共有员工6000余人，其中各级管理者70余人。为了贯彻企业以人为本、体现人的价值、满足人的需求的经营理念，使公司担负起其应负的社会责任，让员工一起分享公司发展的成果；同时，为了完善企业治理结构，健全企业激励制度，增强公司管理团队和骨干员工实现公司持续、健康发展的责任感与使命感，该公司决定在公司内部实施股权激励制度，并委托我所代理该项事务。另外，该企业希望逐步将全体员工纳入激励制度，同时，预计在三年内会有外部资金进入。
根据上述情况，我们展开了尽职调查，详尽了解该公司的股权结构、治理结构、员工薪酬管理制度、绩效考核管理制度等与实施股权激励制度密切相关的信息，在股权激励制度设计前为企业理顺了股权结构、清理了历史遗留问题，然后，结合企业的实际情况，我们建议该企业选择虚拟股份模式进行员工激励。
该公司接受了我们的建议，将全体股东享有的参与公司红利分配的权利等额划分为虚拟股份。符合进入虚拟股份制度条件的激励对象通过认购一定数量的虚拟股份成为虚拟股东。同时，为了达到有效激励的目的，我们还设计了利润增长下的红利分配方案，在每年年初由公司管理层设定当年的目标利润，只有在当年的净利润达到或超过目标利润时该公司才进行该年度分红。通过这样的设计，虚拟股东与股东一样取得了分享公司收益的权利，但同时，如果未能达到激励的效果，也就是公司的业绩没有增长的话，那么，该公司当年的收益将留存于公司，不作分配。在该公司的虚拟股份激励制度的建设过程中，我们重点关注两个方面的内容，一是合法性，对员工成为激励对象的条件、虚拟股份的数量、认购价格、股权激励计划中的时间安排、虚拟股东退出虚拟股份激励制度的各种情形及各自的处理方式等进行了谨慎的选择和制定；二是程序性，即对虚拟股份激励制度的首次发行及增发、激励对象申购与认购、企业回购虚拟股份、虚拟股东退出虚拟股份激励制度等程序，使每个步骤都有章可循。
二、对案例的分析
员工激励制度有很多种类型和模式，而我们之所以在这一次的服务中建议该企业选择虚拟股份激励模式，主要出于以下几方面的考虑：
1、从企业所处行业和发展目标方面考虑。该企业正处于高速成长快速扩张的阶段，企业管理扩大到不同地域，而且，该企业从事的是技术含量不高的一般服务性行业，因此，对人员的有效控制是其首要关注的内容。直白地说，这类企业可以随时大量复制，建立起“遍地开花”的连锁经营，同时，又最容易发生高管“另起炉灶”与原单位对立、竞争的危机。因此，如何有效留住人才、让企业的高管、骨干将企业的发展当成自己的事业是这类企业长足发展所必须解决的难题，而给员工分股权无疑是最有效的方法之一。
2、从企业类型方面的考虑。案例中的企业想通过股权激励制度鼓励员工展开竞争，因此，其要求是激励制度必须覆盖到全体的员工。这就直接否决了以实际股权进行员工激励的模式，因为该企业是有限责任公司，股东人数有严格的法律限制，是不可能覆盖到该企业数千名员工的。当然，从法律角度来看，可以通过设立持股企业的方式解决这一问题，但从实际操作的角度看则并不现实，因为要涵盖数千名股东至少得新设立几十个持股企业，直接持股、间接持股混杂一起将使得企业的股权结构繁乱复杂，整个企业的管理和决策体系也必会陷入困境。
此外，还有一个非常重要的问题，就是有限责任公司的股权变动有着严格的法律规定和程序，基于股权激励制度本身仍然是一种针对员工的激励模式，游离于劳动法律关系与合同法律关系之间的地带，因此，很难避免争议和矛盾，而一旦发生矛盾的话，企业很有可能将面临诉讼。而对案例中的企业来说，一旦其陷入此类诉讼，那么，企业的股权就将处于一种极不稳定的状态，这对于企业吸引外部资金进入的计划将会有灾难性的影响，也违背了实施这一制度的初衷。
3、从中国民营企业历史和保障员工利益的角度来考虑。中国民营企业的历史最长也不超过30年，实际上，现在所谓的成熟型企业绝大多数都是只有十来年的历史，更多的企业寿命只有数年而已。因此，在西方国家行之有效的员工期权并不适合中国的土壤，因为对于大多数的企业员工来讲，与其期待退休后取得股权，不如直接享有现金利益。
同时，由于中国对企业上市的严格控制，未上市的股份有限公司的股份尚且不能在二级市场上自由流通，更不用提人合性更强的有限责任公司的股权了。在现实条件下，社会资源丰富的原始股东所持有的股权如想变现都难于登天，员工更是难上加难。在中国实施员工的股权激励制度，其实质性意义是在于员工可以和股东一起公平地享有企业的盈利，使员工的人力资本的投入和股东的现金资本的投入处于相同的地位。所以对于员工来说，股权激励制度中，其得到的权利是否是法律意义上的股权并不重要，是否办理了工商登记备案手续也无太大的区别，重要的是，员工的投入是否得到了最有价值、最实在的回报。
三、虚拟股份激励模式的优势
通过上文的分析，我们最终建议企业实施虚拟股份激励制度。而做出这样的建议，是因为虚拟股份这样的激励制度有以下的优势可以全部满足该公司的要求：
（一）规避工商登记的程序
根据《中华人民共和国登记管理条例》第九条的规定，有限责任公司股东发生变更的，必须办理变更登记。此外，《企业法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在企业登记机关登记的全体股东认缴的出资额，即目前我国法律适用的是严格的核准资本制，企业设立时的股东必须认缴全部出资额，因此，在有限责任公司采取实股激励模式时，用于激励的股权只能来源于股权的存量变更或是股权的增量融资。但是，无论是采取何种方式，都不可避免地涉及工商登记的变更。而《企业法》第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，……。”该条第三款还规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协议不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。因此，企业如果采用实股激励方式的，则必须经转让方与受让方协商股权转让事项、召开股东会审议通过股权转让事项、其它股东放弃优先购买权、转让方与受让方签署《股权转让合同》、修改章程，进行工商变更登记等程序。这无疑给企业造成了不必要的负担。
采用虚拟股份激励制度，实质转让的是股东对税后利润的分配权，而非实体股权，现行的企业法体系规定并未限制股东转让税后利润的分配权，也未规定股东转让税后利润的分配权属于工商变更登记范围之内。因此，采用虚拟股份激励制度，不涉及实体股权的变更，这就可以避开工商变更登记等繁琐的规定，为企业节约了时间，节省了人力、财力的成本。
（二）规避股东人数限制
《企业法》第二十四条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
采用虚拟股份激励制度，则员工获得的并非实质意义上的股权，而是虚拟股份，企业的员工可以都参与到制度中，既无需因担心违法法律规定而不得不限制可以参与制度的人数，也无需以建立持股公司的方式来突破了企业法对有限责任公司股东人数的限制。
（三）有利于保障员工利益
怎样使企业增长的利益按照员工对企业的贡献值公平地分配给员工，而且能够保障员工的利益不被随意剥夺？如果采用分红权激励或提成激励等形式，则无法从纵向上反映企业的业绩及激励对象个人的业绩变化情况。而采用虚拟股份激励形式，一旦确定计算红利的公式，激励对象新购买虚拟股份的购买价格及退出虑拟股权激励制度时的回购价格即可随之确定，减少了人为因素的主观性，更重要的是，通过将虚拟股份的价格与企业的经营业绩紧密联系，将其价格的高低作为企业业绩的评价指标，除了能够反映企业的动态发展状况，还可以在一定程度上防止企业高级管理人员的弄虚作假行为，因为本年虚构净利润以后将直接影响到来年基数利润的计算，而本年所获的额外收益将在以后年度抵销，即企业高级管理人员虚构利润的，在下一年度也将抵销回去，其弄虚作假行为并不能使其实际获利。
正如前文所述，有限责任公司的股权因是非流通性的，退出渠道相对狭窄，而采用虚拟股份制度则相当于在企业内部模拟上市企业的运行，同时，通过制度的设计将普通股东锁定为交易一方，员工可以随时在企业内部提出退出，由普通股东根据确定的条件和价值回购虚拟股份，在员工参与虚拟股份制度后，企业的运营状况对于员工是公开的，这使得员工可以随时掌握虚拟股份的回购价格和回购条件，交易价格和条件完全透明化，使得员工利益得到最大的保障。
另外，采用虚拟股份激励还是稳定性与灵活性的有机结合。稳定性是指激励制度一旦颁布就要不折不扣地实施并坚持下去，灵活性则是指针对不同的激励对象、在不同的环境中以及随着时间的变化，激励制度可有序地调整，而不随企业老板个人意志的改变而随意变化，成为对员工利益的有效保障。
（四）有利于引入投资者或上市时的衔接
拟上市企业应该是一个合格规范的上市发行主体，应当股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。企业不允许委托持股、信托持股，不允许工会、职工持股会作为拟上市企业股东，它们也不能间接持有企业股份。而采用实股激励制度的，一些激励对象众多的企业难以避免采用工会、职工持股会委托持股，或者设立持股企业成为企业的股东，而激励对象通过成为投资企业的股东间接成为企业的股东的形式，而这些都是明显与拟上市企业的要求相冲突的。因此，采取实股激励制度，无疑是给引入投资者或拟上市设置了障碍，企业拟上市时还得花大力气去解决工会、职工持股会代持股、委托持股等问题。而解决这些问题无非只能通过回购股权的方式进行，这样，又不得不遵循《企业法》第七十二条的规定。而采用虚拟股份激励制度可轻松回避这些问题。
当实施虚拟股份激励制度的企业达到创业板上市要求时，可以按照当时的实际情况，将激励对象手中所持有的虚拟股份按照一定的条件和程序转为企业的真实股票，这时获授人所获得的收益则为企业股票的创业板市场价格与行权价格之差；企业亦可以选择在进行股份制改造、融资或挂牌上市时经股东会决定终止实施虚拟股份激励制度，以与激励对象约定的条件回购全部虚拟股份，从而为实施股份制改造、融资或挂牌上市扫清障碍。
四、虚拟股份激励制度的法律价值
在中国，虚拟股份这一激励模式的运用和发展有着更为重要的法律价值，它为不符合上市条件的有限责任公司在特定环境和团队中实行股份制运作提供了空间，并成为企业逐步建立并发展现代企业制度的契机。
（一） 采用虚拟股份激励制度是企业在有限的法律和经济条件下发展现代企业制度的契机
股权激励已成为企业激励员工、使员工与企业共同成长并促使员工关注企业长期发展的重要手段。那么，股权激励在企业发展中到底扮演了怎样的角色？我们认为，股权激励制度本质上是一种分配制度，其主要作用是通过分配制度的改变，使员工与股东、企业结成利益共同体，从而实现员工的角色转变、激发员工的主观能动性。从另一方面来说，通过在企业实施股权激励制度，可以促使与股权激励制度相关的其他制度发生一定的改变，比如：通过建立起实施股权激励制度的薪酬委员会或者企业管理委员会，引入民主决策制度，并制定议事规则，改变企业以往董事长“一言堂”的情况，直接改变了现在中小型企业家族式的决策制度，使决策程序向现代企业管理制度靠拢。而且，通过引入民主决策制度，间接促使企业所有者从直接管理企业的状态中抽离，在决策层中引入职业管理人员，使部分有上市预期的企业提前整合企业决策制度，使之具备上市企业的决策制度的雏形。另外，一般来说，企业实施股权激励制度时，都会赋予激励对象知情权，向激励对象公开财务报表，以实现民主决策制度及贯彻“公平、公正、公开”的原则，这样，就促使了企业财务在一定范围内的公开化。
一般来说有限责任公司都在不同程度上存在企业治理结构不规范、股东大会、董事会、经理层组织不健全、内部控制制度和绩效考核体系不健全、基础管理制度不规范等问题，但是，从企业发展进入规范化的轨道、为企业引入战略投资者及预期上市做准备的角度来说，规范的治理结构、健全的股东大会、董事会、经理层组织、规范的基础管理制度等因素都是必不可少的要素，而虚拟股份激励制度的实施，恰好为企业提供了建立起现代企业管理制度的契机。因此，从促使企业建立起规范的现代企业制度的角度来看，股权激励制度的意义比单纯的激励员工、促进企业业绩增长要深远得多。
（二）采用虚拟股份制度对于突破有限企业证券发行的限制具有重大意义
目前，中国股票发行制度实行的审核制，证券主管部门对证券发行既要进行形式审查，又要进行实质审查，除审查发行人所提交文件的真实性、完全性外，还要审查拟发行证券是否符合法律、法规规定的实质要件。根据2006年修订后《企业法》和《证券法》的规定，没有良好的组织构架、持续的盈利纪录、完整的财务制度以及一定的企业规模，上市简直是天方夜谭。
因为法律对上市企业与非上市企业治理结构、股权转让的限制与程序规定、信息披露义务的履行程度、是否要报相关部门备案等规定的巨大差异，相比起在上市企业中实施股权激励制度，在有限责任公司中实施股权激励制度有其特殊性。在众多的股权激励模式中，虚拟股份激励模式采取的是在企业内部模拟股份有限企业发行股份的模式，一方面促使企业完善企业管理制度，另一方面通过在企业内部模拟发行股票、流通股票的程序，遵守公正透明的交易方式，促使虚拟股份在企业内部流通，对众多有限责任公司来说，意义重大。特别是，在我国众多企业中，股份有限企业毕竟只占很小的比例，占绝大多数的仍然是有限责任公司。在规制有限责任公司股权激励的法律逐步完善的过程中，通过巧妙地设计虚拟股份模式，可以为众多有限责任公司成功设置股份激励制度，为其顺利实现提高员工工作积极性及企业稳健发展提供一种实用有效的路径。
（三）应将虚拟股份制度与其它因素结合起来，促使企业稳健发展
股权激励制度的效用，是建立在这样的假设之上：即通过员工的主观能动性的提高，发挥员工的创造力、执行力，进而促进企业业绩的提高。但是，一个企业能否健康发展，取决于多方面的因素。比如：决策能力、财务制度、营销策略、研发创新能力、行业发展前景、宏观经济政策等。因此，我们也不可无限制地夸大实施股权激励制度的作用。另外，应当看到的是，员工对企业发展前景的信任及认同，是股权激励制度发生效用的关键因素，当员工对企业发展前景丧失信心时，股权激励制度的激励和约束作用都是非常微弱的。因此，在设计虚拟股份制度的过程中，应将虚拟股份制度与促使企业发展的内外多方面因素紧密结合起来，从企业的实际出发，选择最优的组合模式，这样，才是对企业的最好选择。
四、结语
有限责任公司采用虚拟股份激励制度对员工进行激励，增强经营团队的凝聚力是企业经营管理的趋势。虚拟股份激励制度为不符合上市条件的有限责任公司在特定环境和团队中实行股份制运作提供了空间，并成为企业发展现代企业制度的契机，因此虚拟股份制度作为众多有限责任公司实施激励制度的重要手段，意义重大。
