看劳动合同法（草案）如何着力

发布时间：2006-03-28　浏览数：1,339

　　（记者 屠少萌）

　　劳动合同法（草案）已经2005年10月28日国务院第110次常务会议讨论通过，目前正在向全社会广泛征求意见。显然，这是一部事关全国广大劳动者切身利益的法律。向社会广泛征求意见，意在能够得到广泛的关注与认知，使其制度与条款的设计更趋合理并得到各方人士的充分论证。就其中的有关问题，本刊特采访了劳动法领域的相关专家与学者，以便读者能更好地了解该法的立法背景与立法意义。

欠薪痼疾

　　劳动合同法（草案）第五十五条规定，未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的，由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

　　农妇熊德明与总理温家宝那次广为人知的见面引发了随后大规模的“讨薪风暴”，一些地方政府出台了将欠薪企业驱逐出境的严厉举措，但欠薪现象仍然是令人头痛的顽疾，并且一到年终，就出现欠薪民工集中投诉、职能部门疲于奔命的“死循环”，民工切身利益与政府管理成本都被无限度地透支。恶意欠薪问题必须有切实有效的法律与制度，才能从根本上解决。草案规定的赔偿金条款显然是对治理恶意欠薪问题的一个积极尝试。

试用期陷阱

　　劳动合同法（草案）第十三条规定：“ 劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。

　　非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

　　劳动合同法（草案）第五十三条规定：“ 用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”

　　按照《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》中的解释，试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

　　当前，在劳动力市场供过于求的背景下，某些无良单位利用试用期欺诈的行为屡见不鲜，因为试用期内约定的工资往往较低，他们在试用期将满即辞退劳动者，然后又去“试用”别人，假“试用期”之名侵犯劳动者权益。如某翻译中心，聘用5名大学毕业生作翻译员。老板承诺试用3个月，试用期月薪250元（比当地最低工资的一半还低），试用期满正式录用，月工资不少于3000元。5个翻译员为了让老板满意、正式录用，夜以继日地拼命工作。在仅差10天就试用期满的时候，老板突然以“不适宜在本公司工作”为由，将5人全部辞退。然后又重招5名大学毕业生，又如法哄骗，临界试用期满前又悉数辞退，再招再辞，再辞再招，骗局连着骗局。同时，由于在用人单位支付的劳动力成本相对较低，所以很多单位习惯于一律约定为3个月或6个月甚至不定期的试用期，而不考虑劳动合同期限的长短。

　　按照劳动法和原劳动部劳部发〖1996〗354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。地方的劳动规章甚至有更短的要求，但用人单位多不理会。针对某些无良单位利用试用期盘剥劳动者的现状，劳动合同法（草案）再次对试用期的期限做了规定，但也有人指出，“非技术性工作岗位”、“技术性工作岗位”、“高级专业技术工作岗位”的说法指向不明，容易给用人单位“灵活操作”留下空间。

　　根据劳动法的规定，只要建立起劳动关系，就应当根据社会保险规定的缴纳比例为劳动者缴纳法定的各种社会保险，包括医疗保险、失业保险、生育保险、养老保险、工伤保险、住房公积金等。但用人单位多不给试用期的劳动者上社会保险，甚至将劳动合同更名为劳务合同规避缴纳社会保险的义务。劳动合同法（草案）重申了“试用期包括在劳动合同期限内”，并规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同”，同时“按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿”。这些规定显然有利于劳动者，但也有相关人士指出，如果能将社会保险的内容规定在合同必须规定的事项内，则更有利于劳动者权益的维护。

劳动派遣问题

　　劳动合同法（草案）第十二条规定：“以劳动力派遣形式用工的用人单位，注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。

　　劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。”

　　劳动合同法（草案）第二十四条第二款规定：“劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。”

　　劳动派遣的做法在人力资源市场较为发达的国家和地区广泛存在，如在日本、美国以及我国台湾地区均存在大量的劳动派遣。近年来在我国劳动市场中，越来越多的企业也开始通过劳务派遣的方式使用劳动力。这些企业并不与劳动者直接订立劳动合同，而是与派遣企业订立劳务派遣协议，由派遣企业将劳动者派遣到本企业从事约定的工作。

　　与国外不同的是，我国的“劳动派遣”大多属于营业性派遣，而国外则对营业性劳动派遣有着或禁止或予以诸多限制的规定。如在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣；法国等国则对营业性劳动派遣采取了的限制性立法模式——即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由；在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。我国被派遣劳动者的构成也与国外以技术工为主的状况有着较大的差别。由于此前我国对于劳动派遣没有法律的限定，已使得劳动派遣发展成了不是以专门的技术人员为主、而是以普通的操作工为主，以逃避社会保险费用为目的的局面。

　　中国人民大学法学院教授、劳动法与社会保障法研究所副所长黎建飞分析指出，派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法加予用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本（即先使用派遣劳动者，如符合要求则在派遣期满后再自行与劳动者本人签订劳动合同）。他指出，这些理由本身就是对劳动法的挑战，是转移了本应由用人单位承担的劳动风险，规避了本应由用人单位对劳动者承担的法定义务。而不可否认的是，在工业生产中，任何劳动都伴随着相应的劳动风险，有的劳动环境本身就具有危险性，故而对于这一风险的承担也是工业生产成本的必然组成部分。因此，不能由劳动者自己承担劳动风险、劳动风险必须由用人单位承担便成了劳动法的一项基本原则。

　　当前，理论界对于派遣单位、劳动者、接受单位三者之间的关系尚存在着诸多争论，有的认为只存在一重劳动关系（而该重关系又分劳动者与派遣单位、接受单位双层运行，出了问题，劳动者可以要求二者承担连带责任）；也有的认为，存在双重的劳动关系；另有认为，派遣劳动者和接受单位之间并不存在劳动关系，接受单位对劳动者的管理权产生于三方协议，劳动者的社会保险等方面的责任由派出单位承担，接受单位支付给派出单位的是劳务费用，而不是派遣劳动者的工资。接受单位只是根据派遣协议和国家有关派遣的规范，代行用人单位对职工的劳动管理权，指挥命令派遣劳动者为其提供劳动服务。

　　我国当下存在的诸多派遣企业本身缺乏足够的注册资本与履约能力，但却大量招聘工人，这样的企业显然无法对劳动者的劳动风险提供足够保障。在理论界尚不能达成共识的现状下，对劳动派遣单位的资格作出限制，从某种程度上说无疑是对被派遣劳动者权益的一种保护。同时，在派遣单位与接受单位对劳动者的相关义务的承担上，草案也作出了相应的规定，这也必将有利于劳动者对自身权益的维护。

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　　劳动和社会保障部副部长步正发在不久前召开的全国劳动保障依法行政工作座谈会上指出，“十一五”时期是全面推进劳动保障依法行政工作的重要时期。今后五年劳动保障依法行政的目标任务主要是：

　　一是基本建立劳动保障法律体系。劳动合同法、就业促进法、社会保险法、劳动争议处理法等主要法律将颁布实施。基本建立起劳动保障法律、法规、规章和其他规范性文件和谐统一，能够充分反映客观规律和最广大人民根本利益的劳动保障法律体系。

　　二是推动劳动保障法律法规全面、正确实施。劳动保障监察执法能力同维护劳动者合法权益的需求基本适应。县级以上劳动保障部门全部建立劳动保障监察机构，有条件的地区在乡镇、街道、社区设立劳动保障监察派出机构。普遍建立用人单位劳动保障守法诚信制度，建立起从根本上预防和解决拖欠工资问题的长效机制。畅通投诉举报渠道，做到对所有投诉举报依法办理。

　　三是建立较为完备的行政执法监督制度。进一步转变政府职能，完善行政审批制度，改革宏观调控方式，改进社会管理方式，强化就业和社会保险经办等公共服务职能。建立和完善劳动保障政务公开制度，加快电子政务建设。普遍建立规范性文件法律审核制度。

　　四是形成学法、守法、用法的良好氛围。完善劳动保障政策咨询服务体系，在全国地级以上城市开通“12333”劳动保障公益服务专用电话。实行用人单位经营管理人员劳动保障法律知识培训考核制度，农民外出务工行前法律培训制度。

    ——人民法院报