论反垄断法中的相关市场界定 ——难以琢磨的相关市场

2009-08-05    作者：广东恒益律师事务所 张白沙      浏览数：48,035

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ八年度理论成果一等奖）

    [摘要]:相关市场的界定是一切竞争分析的出发点和前提，也是反垄断执法中最难的部分。界定相关市场，必须从产品市场、地理市场、功能因素和时间因素四个维度进行综合考量，运用需求交叉弹性法和产品功能的合理替换法进行全面经济分析。本文详细地介绍了相关市场界定步骤和方法，并对几种特殊的相关市场结合案例进行深刻阐述。
    [关键词]：反垄断法 相关市场  市场界定

    所有竞争都在相关的市场中进行。无论是判断竞争者之间的协议是否具有排除或限制竞争的效果，还是评估一个经营者是否具有市场支配地位，或是对经营者集中进行反垄断审查都必须以市场界定为前提和基础。
    一、相关市场界定的重要意义
    反垄断法对其三大规制对象进行调整时，都将相关市场界定作为分析的前提：在判断竞争者之间的协议是否实质性影响相关市场的竞争时，以及经营者之间达成的对竞争影响不大的协议需申请豁免时，必先界定相关市场；当经营者之间的特殊安排在促进竞争与反竞争两方面模糊不清，需要用合理原则进行分析时，必先界定相关市场；在规制企业滥用市场支配地位时，首先需要确定经营者是否具有市场支配地位，认定市场支配地位的关键在于测定其在相关市场的份额，因而必先界定相关市场；同样，由于经营者集中关系到相关产业的市场结构，经营者集中的审批机关在作出批准或禁止的决定之前，都要分析集中对相关市场竞争的影响，当集中促进竞争的效果大于限制竞争的效果时才可批准，这也必先界定相关市场。
    一般的案件只需界定一个相关市场，但有关纵向限制的安排需要同时界定两个相关市场，如在涉及搭售的案件中，分析企业的行为是否构成搭售及其合理性时，必须同时界定搭售与被搭售产品两个相关市场：首先，要界定搭售产品的相关市场，以确定经营者在该市场是否具有市场支配地位；其次，要界定被搭售产品的相关市场，以确认搭售行为是否封闭了被搭售产品市场的竞争，从而判断其行为的合理性与合法性。经合组织（OECD）指出，相关市场界定是一切竞争分析的起点。美国前联邦贸易委员会主席彼托夫斯基（Pitofsky）也说：“相关市场界定是反垄断执法中最重要的一个问题，同时也是执行反垄断法最差的一个方面”。因为对市场界定作出准确合理的界定需要进行大量经济学分析和法律的逻辑性判断。产品的可替代性及地域市场的界限在相关市场界定的过程中是无法精确的。相关市场如果界定的过窄，经营者市场支配地位就会被夸大；相关市场如果界定的过宽，经营者市场支配地位就会被低估。而且相关市场界定在某些案件中，对案件的审理结果具有决定性的意义，所以必须十分慎重。
    市场界定是评估、分析经营者在相关市场中的市场支配地位及经营者之间达成的协议是否对相关市场产生排除、限制竞争效果的前提条件，只有合理界定相关市场，才能有效地预防和制止垄断行为，维护经济的有效运行，保护消费者的权益。
    二、相关市场界定的方法
    根据我国《反垄断法》第12条的规定，相关市场是指“经营者在一定时期内就特定的商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。” 其中，“商品范围”是指产品市场，即可归为一类的竞争性产品有哪些；“地域范围”是指地理市场，即成为该一类产品的地理区域有多大；“一定时期内”是指时间因素。此外，界定相关市场还必须考虑功能因素。因此，界定相关市场需要从产品市场、地理市场、功能因素和时间因素四个维度进行综合考量。
    （一）产品市场
     反垄断法中的产品，是商品和服务的统称。根据欧共体委员会1997年12月颁布的《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》的规定，一个相关产品市场是指根据产品的特性、价格及其用途，被消费者认为它们是可以相互交换或者相互替代的所有商品和/或服务。这一定义表明，认定两种或两种以上商品是否属于同一产品市场，要从消费者或用户的角度出发，运用产品的合理替换法和需求交叉弹性法从产品的性质、功能、用途和价格四个方面进行全面分析
    1、产品的合理替换法
    所谓替代性，是指从消费者的角度看，不同产品之间由于具有相同或者相似的功能和特性，在满足自己需要时可以互换。在决定几个产品之间是否具有替代性时，主要考虑以下几个因素：
    （1）产品的性质
产品的物理性质是分析产品替代性首先要考虑的因素。如果两种产品的物理性质相差过大，以致于它们实际上不具有相同的使用目的，那么这两种产品不能被视为可替代的产品。1978年欧共体法院审理的United Brand(UBC)公司香蕉案是认定产品市场方面的典型案例。该案的基本情况是：UBC公司是当时世界上规模最大的香蕉生产和销售企业，其在欧洲设立的子公司因为涉嫌滥用市场支配地位，遭到欧共体委员会的制裁。对此，UBC公司不服向欧洲法院提起行政诉讼。UBC公司认为，相关的产品市场不应只包括香蕉，还应包括苹果、桔子等其他水果。而欧共体委员会认为，香蕉具有其他不同的特殊的物理性质，如：果实柔软，没有内核等，并且对于幼儿、牙齿不好的老人和病人消费者而言，香蕉是其他水果所无法替代的。因此，香蕉市场应当独立于其他新鲜水果市场。最后，欧洲法院支持了欧共体委员会的主张。 这说明，产品性质之间的细微差别可能影响一种产品与其他有竞争关系的产品的市场界定。但是，欧洲法院的判决也引起不少争议。因为香蕉的大部分消费者是一般大众，如果香蕉的价格上涨，他们可以转而食用其他水果，香蕉的销售者难以维持过高的垄断价格。而法院的判决是从特殊的消费群体角度考虑，单独就香蕉划分一个独立的市场有点牵强。因此，仅根据产品的物理性质的差异来划分相关产品市场的做法并不可靠。
    （2）产品的功能
    产品的功能也是影响相关产品市场界定的重要因素。如塑料饭盒和金属饭盒在用途上都是用来盛饭的，从表面上看是可以相互替代的。但是塑料饭盒不能用微波炉加热，因而从消费者的消费习惯上看二者属于不同的产品。但是，随着科技的进步和制造工艺的改良，现在的塑料饭盒也可用于微波炉加热，这说明科技进步对相关市场的界定也会产生一定的影响。
    （3）产品的用途
    产品的用途也即使用目的，两种产品用途不同，自然属于不同的相关市场。欧共体委员会在1991年的雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5－16吨和16吨以上两个产品市场。欧共体的理由是，这两种卡车的技术性能差别很大，从而具有不同的用途。
    （4）产品的价格
    在衡量产品的合理可替代性时，价格也是一个重要的考虑因素。如果两种具有相似功能的产品价格差异过大，消费者一般不会认为其属于同一产品，如豪华轿车与普通汽车，高档香水与低档香水。但是，如果仅仅根据产品的绝对价格差异而机械地划分产品市场，有时也会产生明显的错误。因为消费者一般都意识到产品的价格与质量成正比，质优则价高。如具有相同性质和用途的甲、乙两种产品，甲产品的价格是乙产品价格的两倍，同时甲产品的质量也是乙产品质量的两倍，那么消费者会认为它们是可替代的产品。如果甲产品价格上涨，消费者可能因为承受不起而转向购买乙产品，或如果乙产品价格上涨，消费者认为其价格偏离了质量而转向购买甲产品。这个例子说明，两种产品尽管在价格上差异较大，但在某些情况下它们也具有一定的可替代性。因此，欧共体委员会认为，在界定相关产品市场的时候，决定性的因素不是绝对的价格差异，而是一种产品的价格变化是否对另一种产品产生了竞争性的影响。 这实际上涉及到需求交叉弹性的问题。
    2、需求交叉弹性
    需求交叉弹性是指“在假定其他条件不变的情况下，A产品需求量的变化率与B产品价格的变化率之比。这一比值越大就说明A、B产品间的可替代性越高；反之就说明可替代性越低；若比值为零，则说明B产品价格的变化对A产品的需求量没有任何影响，所以A、B产品毫不相干。” 需求交叉弹性反映的是消费者在选择商品和服务时一种变化的可能性，也是衡量产品可替代性必须考虑的因素。美国法院的判决指出，“在评价合理的可替代性时，除了考虑产品的价格、用途以及产品的质量等因素外，一种产品与另一种产品之间的需求交叉弹性也可以说明合理的可替代性。” 但是，这种分析方法只是一种理想化的理论模式，它的前提条件“其他条件不变”在现实中很难满足，可行性较差。该理论虽然可以粗略说明需求的交叉弹性越大，产品间的可替代性越大，但是在涉及较大数目的差别产品时，该理论很难界定替代产品链条上的准确界限。
    为了克服产品的合理可替换法的不足，准确科学和规范化地说明需求交叉弹性，美国司法部在1982年《并购指南》中首先提出了SSNIP市场界定法，欧盟1997年颁布的《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》也采用这一方法，即在界定相关市场时，应当考虑小而显著的非暂时性涨价（Small but Significant Non-transitory Increase in Price, 简称为SSNIP），该方法又被称为“假定的垄断者测试”（The Hypothetical Monopolist Test，简称为HMT）。根据欧盟的通告，在界定相关市场时，“需要回答的问题是：在被考虑的产品和地域内，假设一个小幅（幅度为5％－10％）但是持久的价格上涨，当事方的顾客是否会转向购买可以得到的替代品，或者转向其他地区的供应商。由于涨价会减少销售数量，在替代程度大到足以使涨价无利可图的情况下，这些替代品或扩大了的区域就应当包括在相关市场之中。扩大相关产品市场或相关地域市场的这个过程会持续下去，直至这个小幅但持久的涨价可以使当事方有利可图为止。”
    SSNIP测试把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。
    一般来说，使用SSNIP标准界定一个相关市场时，需要从以下几个步骤着手：第一步，是要确定相关当事人销售的产品和地域。假设这个产品为A；第二步，是当产品A出现小而显著的非暂时性涨价时，消费者会转向购买产品B，以致该涨价使A无利可图，由此判断A、B共同构成相关市场；第三步，是将相关市场扩大到B后，再次运用SSNIP，此时消费者可能会转向购买产品C或其他产品，使被测试的市场无法因涨价获利，从而再次扩大相关市场的范围。只要被测试的市场无法因涨价而获利，该测试就反复进行下去，不断扩大被测试的市场，直到因涨价而转向购买被测试市场以外的产品的数量已经非常稀少，因而该涨价能够使被测试市场获利时，相关市场的范围便确定下来。
然而，美国《并购指南》并没有详细说明SSNIP测试的具体操作方法，因此在实践中牵涉到几个重要的问题：
    （1）在将替代产品加入相关市场中后，再次进行HMT时，应当对一个被测试的市场施加SSNIP，还是对某些被测试的市场施加SSNIP，或是对所有被测试的市场统一施加一个SSNIP？
    美国学者Harris和Simons认为应当对所有被测试的市场统一实施涨价，并据此提出了判断该涨价是否有利可图的标准。而Katz和Shapiro则认为应当仅对一个产品实施涨价，并将销售量减少的比率作为判断该涨价是否有利可图的标准。
笔者认为，应当根据不同市场的特性分别处理：当被测试的各个产品差异较大时，仅对一个产品实施涨价是确定竞争是否被限制的最好途径，比如，对一个销量很小且利润微薄的私人品牌和一个销量极大且利润丰厚的知名品牌的产品进行测试时，若对其实施同一幅度的涨价，知名品牌销量的减少会导致利润的绝对损失，使涨价无利可图，此时测试还需继续进行，相关市场范围会进一步扩大；但如果仅对私人品牌涨价，则其向知名品牌转移的销量会使整个联合体的利润上升，即涨价有利可图，相关市场由此确定。显然，后一种情况下的相关市场范围较窄，经营者体现出的市场份额和市场力量较大，更能说明其行为对竞争的限制程度。因此，当被测试的对象差异较大时，采取不对称的涨价是更合理、更具经济学价值的分析方法。
    但是，在分析大量并购案例后，可以发现多数情况下并购后的企业会对所有产品实施统一的涨价，可见，多数情况下，尤其是当所有产品具有相同的利润和需求结构时，统一的涨价是有利可图的。因此，在产品具有较大相似性的情况下，应当对被测试的市场实施统一的涨价以进行HMT。
    （2）因实施SSNIP而导致的销售量的减少，达到何种程度可以认定经营者无利可图？
    实践中，主要运用“临界损失分析法”（Critical Loss Analysis）解决这一问题。价格理论认为，提高价格一方面导致销售量下滑，而销售额下滑又使得在给定价格下利润下降，另一方面则提高了剩余每一单位的利润，寻求两者的平衡是希望实现利润最大化的企业定价的关键。涨价后销量下滑多少，取决于产品的需求弹性。需求弹性和因销售额减少而未实现的利润（margin）是制定产品最佳价格以及临界损失分析法的中心内容。
    标准的临界损失分析法分为三个步骤进行：第一步，估算“临界损失”（Critical Loss），即销售量的减少达到何种程度可以导致一个假定的涨价无利可图；第二步，估算“实际损失”（“Actual Loss”），即假定的涨价实际上会导致多少销售量减少；第三步，将临界损失和实际损失进行比较。
    首先，估算临界损失。如上所述，临界损失是指导致假定的涨价无利可图的单位销售量损失率。
    其计算公式为：临界损失＝ X / (X + M)
    其中，X 代表涨价的幅度，M 代表利润率（profit margin）
    举例来说，假设对一个利润率为10％的产品施加5％的 SSNIP，则其临界损失为33％。即：
    临界损失＝ 5% ÷ (5% + 10%) = 33%
    也就是说，对一个利润率为10％的产品而言，只有当对其施加5％的 SSNIP后，其损失超过33％才会导致该涨价无利可图。
    同理，当对产品施加一个5％的 SSNIP时，可得出对应的数量关系如下：

 

    由此可见，临界损失随着利润率的增加而减少，也就是说，利润率越高，越小数量的销售损失就会导致涨价无利可图。计算临界损失是临界损失分析法的第一步。
    其次，估算实际损失。施加SSNIP后的实际损失取决于产品的需求弹性。
    其计算公式为：实际损失＝ X × E
    其中，X 代表涨价的幅度，E 代表需求弹性。
    举例说明：对需求弹性为3的产品施加5％的 SSNIP，其实际损失为15％（5％×3）。
    估算需求弹性的最佳方法是观察价格变化对每一单位销售的影响。这尤其需要对价格、成本和销售数据进行仔细的综合分析。然而，在多数案件中人们无法获得充分的数据。因此，一般采用Lerner 指数计算需求弹性。
    Lerner 指数总结出：当一个企业达到利润最大化时，其产品的需求弹性和利润率表现为一个简单的关系，即：
    Lerner 指数：M = 1 / E
    其中，M代表利润率，E代表需求弹性。
    如：10％的利润率意味着需求弹性为10。
    同理，Lerner 指数可得出对应的数量关系如下：

    可见，Lerner 指数意味着需求弹性随着利润率的增加而降低。
    虽然Lerner 指数的计算方法简单明了，但一些学者认为其过分简化了现实生活中的价格行为，因此反对利用该方法计算需求弹性。他们认为应当根据消费者调查以及产业专家的意见等定性的依据（qualitative evidence）来推定需求弹性。这两种方法有时会导致截然不同的结论，尤其是在拥有高额利润率的产业中。如前所述，高利润率意味着低临界损失。在这些情况下，任何价格灵敏度的定性依据都倾向于证明实际损失高于临界损失；然而根据Lerner 方程式，高利润率意味着低需求弹性以及较小的实际损失。
    可是，无论如何，在无法利用传统方法估算需求弹性的领域，Lerner 指数也许是唯一获得需求弹性数据的来源。Lerner 指数法的反对者必须依赖更多有关价格灵敏度的定性依据，并且也许无法对临界损失和实际损失进行算术上的比较。
最后，将临界损失和实际损失进行比较。实际损失大于临界损失时，则涨价无利可图，SSNIP测试还需继续进行；相反，当实际损失小于临界损失时，则涨价有利可图，SSNIP测试即到此为止，相关市场范围确定。
    （3）SSNIP的基价是多少？基价是当前价格还是市场竞争价格？
    SSNIP又称为“假定的垄断者测试”，根据经济学原理和市场现实，一个垄断者的产品销售价格一定是消费者心理可接受的最高价格，也就是其能够获得最大利润的价格。一个垄断者的产品价格不会是市场竞争价格。如果基价假定为消费者最高可接受价格，那么当基价上涨5％时，该垄断产品的替代性就很强，因为其价格已经超过了消费者承受能力。如果基价假定为市场竞争价格，那么应该如何确定竞争价格？参照系又是什么？
    1956年美国诉杜邦公司案是市场界定的一个典型案例，美国政府称杜邦公司生产的玻璃纸占据美国玻璃纸包装材料市场的75％，并依靠这一优势地位对州际贸易进行垄断，违反《谢尔曼法》第2条。而杜邦公司辩称，玻璃纸属于“灵活包装材料”的一种，杜邦公司的玻璃纸只占所有软质包装材料市场的17.9％，因此不具有市场支配地位。法院认为，软质包装材料之间的物理性能的差异并不意味着此类包装材料不应包括在同一相关市场中。相关产品市场包括具有“其生产目的的合理的可替换性所考虑的价格、用途和质量”的所有产品。大量的软包装材料如铝箔、石蜡纸等与玻璃纸在用途上具有合理的可替换性。只要玻璃纸的价格略微下降，就会有相当数量的其他软质包装材料的顾客转向玻璃纸市场，因此在该案中的相关产品市场是一个包括各种软质包装材料在内的宽泛的市场。但是，美国最高法院的判决受到了广泛的批评，原因在于实际上这样替代是错误的。因为杜邦公司垄断了玻璃纸市场，已经长期享有超竞争的利润，在现行的价格上涨价，产品的可替代性非常强。玻璃纸需求弹性高的原因不在于产品的可替代性，而在于已经实施的垄断价格。因此，这也正说明杜邦公司滥用市场支配地位而不是不具有市场支配地位。这个案例也被称为“玻璃纸谬误”。因此，在进行SSNIP测试时，一定要选准基础价格。
    （4）价格上涨的幅度是多少？第一次涨多少？发现替代品后第二次涨价的幅度是多少？
    根据美国和欧盟的实践，第一次涨价的幅度一般为5％，但由于不同的行业具有不同的性质，因此选择涨价幅度时可以大一点或者小一点，如公共运输业需求弹性小，因此幅度一般选择10％。正是由于市场界定具有以上各种难题，澳大利亚法院称相关市场界定的界限“永远是模糊的”。
    3、供给替代性
    在分析产品的可替代性时主要是从消费者的角度考虑需求的可替代性，但有时也需要考虑供给替代性，即从生产者的角度考虑将潜在竞争转化为现实竞争的可能性。欧共体委员会《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》中指出，企业间的竞争都要受制于三个因素：需求可替代性、供应可替代性和潜在竞争。欧盟和美国的案例表明，当一个产品价格上涨5％时，其他产品的制造商能够在不承担额外费用的情况下迅速转产进入该产品市场，从而抑制了该产品价格的上涨。分析供给替代性需要考虑运输成本、地理位置、法律、文化、宗教信仰和消费者偏好等因素。
    作为正确认定相关产品市场的辅助方法，供给替代性一般在分析市场支配地位影响竞争阶段使用。经过查找各国界定市场的相关指引和案例，笔者发现少数国家是在界定相关市场时与需求交叉弹性同时使用。但同时使用容易造成相关市场的范围过大，因为不仅考虑到消费者，也考虑到生产者。大多数国家都是在界定了竞争范围后，在分析市场支配地位时再考虑供给替代。这样做比较严谨，因为需求替代在市场界定中起关键作用，供给替代起辅助作用。还有一部分国家在分析相关市场竞争性时才考虑供求替代，辅助性更小。之所以这样做，是因为这仅是一个假设：如果一种产品涨价，其他厂商会进入该市场。但在实践中这种假设难以成立。企业进入一个新市场，最先考虑的问题就是市场进入障碍。
    根据各种行业不同的商业考量，一个生产者是否会转产和进入一个新市场，要考虑以下几个因素：（1）时间性。能否迅速进入市场并抑制涨价。企业会考虑进入时间长短，比如6个月、1年或2年。在SSNIP测试中，时间性根据不同的行业和其他因素一并考虑，还要考虑消费者在市场中能支撑价格上涨时间的长度。（2）进入可能性。企业会考虑进入市场的障碍因素，如企业实力、投资大小、知识产权、规模经济和范围经济、机会成本的丧失、生产周期、原市场上的垄断者的客户忠诚度、改变客户想法的广告费、销售渠道建立的可能性等各方面条件。（3）进入市场后能参与竞争的充分性。企业进入市场后，面临的迫切问题就是能否充分参与竞争从而能抑制涨价。如果企业的进入无法满足上述三个因素，在合理的期限内达不到抑制涨价的可能性，那么从供给替代性考量，企业的进入是无效的。
此外，潜在竞争也是市场界定时需要考虑的一个因素，因为潜在竞争是否实际上意味着一种有效竞争限制，取决于对与市场进入条件有关的特定因素和情况，即市场进入障碍的分析。澳大利亚一般在已经确认企业在相关市场的地位后，分析市场竞争性时才考虑潜在竞争。
    （二）地理市场
    地理市场是指某一种产品与其同类产品或可替代产品进行竞争的地域范围。《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》中对相关地理市场进行如下定义：“相关地理市场是指这样一个地域，即相关企业在这里参与供应和购买产品或者服务，且它们在这个地域内的竞争条件基本是一致的，由于与相邻地域市场的竞争条件明显不同，从而可将其与相邻区域区别开来。”相关地理市场的范围可以是某个城市、整个国家，也可以是欧盟这样的地区，甚至可以是全球市场。地理市场越大，市场支配地位越小。地理市场的范围的考量因素主要包括产品特性，运输成本、商品价格、消费者购买习惯和法律或管制壁垒等方面。一般而言，消费者向其他地区寻求可替代产品的时候，其走的路程远近与购买的商品的价值的大小成正比，与其经济水平成反比。因此，我们在界定地理市场时，应当考虑该地区具有类似经济水平的人口数量及该层次收入的人口对该产品的需求量。
    欧共体委员会在界定相关地理市场时，一般需要考察以下几类证据：（1）订单转移到其它地区的过去证据；（2）基本需求特性；（3）顾客和竞争者的看法；（4）当前的购买地域类型；（5）贸易流通情况或运输方式；（6）把订单转移到位于其它区域的公司所涉及的障碍和转换开支。
    （三）功能因素（交易阶段）
    功能因素（functional）是澳大利亚界定相关市场时特别考虑的因素，澳大利亚《2008购并指南草案》指出，在市场竞争中存在许多纵向一体化公司与其他纵向一体化公司的竞争，也有其他公司在生产、批发和零售不同阶段进行竞争。如果不考虑功能因素，纵向一体化公司或阶段竞争就很难界定一个相关市场。典型的案例如澳洲新闻公司诉澳大利亚橄榄球协会案。橄榄球是深受澳大利亚人喜爱的一项运动，之前的橄榄球俱乐部和队员都是由橄榄球协会统一管理。后来新闻公司创设澳大利亚超级橄榄球联赛，与橄榄球协会举办的澳大利亚全国联赛竞争。当协会得知后，要求所有俱乐部和队员与之签订忠诚协议，要求它管辖下的俱乐部不得参加超级联赛，队员也不得加入到超级联赛的俱乐部。新闻公司因而起诉澳大利亚橄榄球协会。该案首先涉及市场界定问题，澳大利亚法院认为，橄榄球与曲棍球、篮球等其他球类对消费者而言具有可替代性，如果橄榄球协会涨价的话，消费者可选择不看，改看篮球或曲棍球，所以市场界定是在价值链的下游也即消费者看球这部分。该案判决出来后受到澳大利亚经济学家和律师的强烈批评，他们认为市场界定应在上游市场而不在下游市场。因为新闻公司与橄榄球协会的竞争在上游市场，竞争产品在于俱乐部和队员，而不是消费者。如果从上游市场功能角度来看，橄榄球协会具有市场支配地位，也滥用该地位限制了竞争，因此不应从消费者偏好考虑，而应从功能因素上（交易阶段上）考虑问题。
    其他各国也有相似的规定。日本在其于1980年颁布并于1996年修订的《关于审查公司合并等的事务处理基准》中规定：“所谓市场，依①交易的对象；②交易的地域；③交易阶段；④交易的相对方而划定。……③交易阶段：商品通常是按照制造业者、批发业者、零售业者这一过程而被销售，在各自的交易阶段进行竞争。所以，一般在每个交易阶段划定一定的交易领域。”美国《横向合并指南》也指出：“在假设的垄断者对不同的买方集团在价格上有歧视行为时，例如对不同的客户和不同的销售地域价格有差别时，当局应根据不同的买方集团界定不同的相关市场。”
    （四）时间因素
    时间维度考虑的是，当某种产品的价格发生小而显著的非暂时性涨价时，其他产品的供应商需要多长时间转入生产和销售可转换性产品，或消费者需要多长时间进行调整从而去购买替代产品。在无限时间内，所有的产品和服务都可能被替代。所以，合理的时间段对相关市场的界定十分重要。不同行业、不同产品、不同生产者和不同消费者对涨价所需反应时间长短不同，时间越短，产品替代性越大。“如果两个变动之间有很强的关联性，且没有明显的时滞，那么这就是两种产品属于同一市场的绝对证据”。
    三、相关市场界定的步骤
    界定相关市场有四种方法。第一种为目的分析法，第二种为综合分析法，第三是利益分析法，第四是各国合并指南对经营者集中规定的专门方法。目的分析法主要用于测试滥用市场支配地位和垄断协议。当一个反竞争行为出现时，先分析该行为，通过这个反竞争的行为来界定相关市场，然后再看该反竞争的行为发生的交易阶段和所具有的功能。这样有利于进行分析，具有较高的准确性。综合分析法是全面而不孤立考虑市场界定的因素，进行综合分析、平衡后，综合看哪一种方法最容易达到市场界定的效果。利益分析法是指在界定市场时考虑是保护生产者还是消费者利益，或者是为了国家产业的利益。如果为了鼓励产业发展，扩大市场份额，可选择不同的替代产品。各国合并指南对经营者集中规定的方法，是先从购并一方考虑，然后从被购并方角度，再用SSNIP方法测定相关市场。这四种方法可合并使用，也可拆开用。
    四、特殊的相关市场
    1、商品群市场，是指在一组产品内，每一个单独的产品相互之间不具有可替代性，每种商品或服务也不能构成一个相关市场, 但是由单个产品组成的这一组产品或服务会和其他竞争者的一组产品和服务竞争；或者这一组产品往往会由供给者一起提供，也由消费者一次性购买，此时，它们作为一个整体则可能形成一个相关市场。如美国诉费城银行（Philadelphia）案中，法院指出商业银行所提供的活期存款、 消费者信贷、 储蓄存款等商品或服务, 虽然看似并不存在竞争关系,但由于消费者可能已经确立了某种固定的需求嗜好(例如出于一并办理的便利考虑) , 这种特殊偏爱的存在使得银行可能采取联合供给的方式提供这样的一类服务,从而构成同一个市场。
在美国诉格林纳尔公司（Grinnell）案中，格林纳尔公司通过对其他三家提供火警和盗警服务公司股份的收购，占有美国市场87％以上的市场份额。这些公司提供服务的方式是将探测火灾和盗抢的设备安装在建筑物上，并与其中心站连接，一旦发现情况就会立即通知中心站并报警。格林纳尔公司与控股的三家公司签订划分市场协议，互不竞争，因此被美国政府起诉到法院。格林纳尔公司辩称，火警和盗警属于不同的服务，它们之间不可替换。而法院认为，本案涉及的相关市场是包括自动火警、洒水监控、自动防盗报警等服务在内的中心站保护服务，虽然火警与盗警不同，但为了竞争有力，各中心站必须一并提供全部服务。因此，最高法院支持了美国政府的主张。
一般而言，分析商品群市场需考量的因素有以下几点：（1）商品分开购买或分开供给与商品一起购买或一起供给比例的分析；（2）商品分开购买或分开供给的成本；（3）商品分开购买或分开供给的障碍；（3）供给每一个单一商品是否需要特殊的技能或知识；（4）能否节约销售和购买成本。商品群市场是把双刃剑——两个购并企业可能在每个产品上的市场份额很小，但在商品群市场上的市场份额很大。这样的购并就有可能被拒绝。反之亦然。
    2、单一品牌市场（Single brand markets），主要是指被锁定的一部分客户对某一品牌的依赖性。澳大利亚竞争法对此有规定，但我们认为是否将单一品牌市场作为单独的相关市场仍有待商榷。因为相关市场一般而言是具有可替代性的，而单一品牌不具有替代性。然而实践中确实存在这种现象，因此需要进一步探讨。
    3、次级市场，是指在一个相关的市场内还可能包含着若干个可以被进一步细分化的次一级市场。如在1962年美国布朗鞋案中，美国最高法院在其判决中指出，“在这一广泛的市场范围内，还可能存在着为了反托拉斯的目的而将所构成的商品市场做进一步划分的次级市场”。因此将鞋业分为男鞋，女鞋和儿童鞋各自独立的产品市场，并提出细分市场的七个标准：（1）公众或者一个行业承认一个独立的次级市场的存在；    （2）产品存在特殊的性质和用途；（3）这种产品存在特殊的生产设备；（4）这种产品有特殊的顾客；（5）产品有特定的价格；（6）产品在价格变化上的灵敏度非常小；（7）次级市场包括特定的卖主。但是，细分市场弊病在于容易夸大企业在相关市场的支配地位，所以应当慎用。
    五、特殊情况
    在界定相关市场时，还要考虑两种特殊的情况。
    1、非对等的替换。界定市场的过程中，在分析需求替代和供给替代的时候要考虑到有些产品是单向替代的，即A产品对B产品具有可替代性，但B产品对A产品不具有可替代性。单向需求替代如豪华高档车的消费者在其涨价时可能转向购买普通汽车，但普通汽车的消费者不会转向购买豪华车。
    2、细分市场与被锁定的客户。竞争者为了提高利润，减少竞争压力，往往根据不同客户的特殊偏好采取各种方法细分市场。但从市场界定来讲，首先要看竞争者是否有能力将客户清楚地分成两个客户群，如可口可乐客户和王老吉凉茶客户。其次，要看竞争者是否具备隔离阻止套利销售的可能性。如果供应商能将客户细分为有替代产品的客户和无替代产品的客户，并能阻止两类客户之间套利销售，在这种情况下，可以将上述两类客户分为两个不同的相关市场。
    六、结语
    相关市场的界定在反垄断立法和执法、司法实践中是非常重要的环节，大部分的反垄断案件必须在进行市场界定后才能进一步进行市场份额的定量分析及企业市场行为的定性分析。在界定相关市场时，必须结合产品市场、地理市场、功能因素和时间因素进行综合分析，才能准确进行界定，做到既避免误伤无辜，又不放过漏网之鱼。我国的《反垄断法》对相关市场仅作原则性规定，可操作性不强。希望国务院尽快出台《相关市场界定指南》等规范性文件对此进行详细的规定，促进反垄断法的效地执行，维护我国市场经济的健康、有序发展。

    参考文献：
    1、王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版；
    2、尚明：对企业滥用市场支配地位的反垄断规制，法律出版社2007年版；
    3、许光耀：欧共体竞争法通论，武汉大学出版社，2006年版；
    4、S G Corones: Competition law in Australia 3rd Edition, lawbook Co, 2004
    5、Phillip Areeda, Louis Kaplow：Antitrust analysis : problems, text, and cases，CITIC Pubulishing House：Aspen Publisher, Inc., 2003
    6、Ernest Gellhorn & Willam E. Kovacic：Antitrust Law and Economics (4th Edition),West Publishing Co.，1994
    7、Richard Whish: Competition law fourth edition, Butterworths 2001