互联网金融中违法犯罪行为的认定与防范

2014-10-27    作者：广东同益律师事务所 刘宇梅    浏览数：18,309

本文荣获二〇一三年度理论成果奖三等奖

      [摘要] 互联网金融在我国蓬勃发展，网络违法犯罪现象高速递增。本文讨论、分析国内互联网金融中常见的几种违法犯罪行为，对其认定及防范提出建议。

[关键词] 互联网金融, 违法犯罪，刑事责任，法律风险，认定防范

 

前言

当互联网通讯技术遭遇金融业，一切变得皆有可能。 2010年6月，浙江阿里巴巴小额贷款股份有限公司正式成立，成为全国范围内首家完全面向电子商务领域小微企业融资需求的小额贷款公司。而后，京东也杀入金融领域，以上百亿现金流收入做担保，向中行、工行、建行等国内几大行获得了逾50亿元人民币授信额度，转而向其合作供应商提供金融服务。2012年9月，阿里巴巴的马云、中国平安的马明哲、腾讯的马化腾联手设立众安在线。众安在线突破国内现有保险营销模式，不设分支机构、完全通过互联网进行销售和理赔，此举说明互联网金融的领域正在深化。

“三马结盟”是各路资本急涌互联网金融的典型案例，背后折射的是大多数行业在传统销售渠道遭遇瓶颈下的紧急突围。互联网正被电商视为踏足金融的跳板，金融领域正被电商视作另一片掘金的蓝海，互联网金融行业展现出来前所未有的生命力。《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年12月，我国使用网上支付的用户规模达到2.21亿，使用率提升至39.1%。

网络消费的服务类型不断拓宽，交易规模持续增大，极大地促进了网络经济的繁荣。但我们同时也关注到，互联网金融的迅猛发展，对我国现有的法律和监管体系造成了挑战，突显了我国法律的空白。在这里，作者对互联网金融中比较突出的几类违法犯罪行为作出简单地分析，与大家共同探讨。

 

一、互联网金融的定义及发展趋势

（一）互联网金融的定义

互联网金融是互联网与金融相结合的新兴领域，英文名称是Internet of Finance，简称IOF。广义上看，互联网金融包含一切依托互联网开展的金融活动，包括网络银行(无网点银行)、网络证券投资平台、网络支付、网络保险、网络投融资、网络金融资讯及其他外延服务等。从国内的金融实践来看，互联网金融的主要表现形式为网络银行、金融理财产品网络销售、第三方电子支付，以及网络借贷等。

（二）互联网金融的发展趋势[②]

以互联网为代表的现代信息科技将会对传统金融模式产生根本影响。赛迪投资顾问认为，目前在全球范围内，互联网金融已经出现如下几个重要的发展趋势：

1、P2P网络借贷替代传统存贷款业务

正规金融机构一直未能有效解决中小企业融资难问题，而现代信息技术大幅降低了信息不对称和交易成本，使人人贷在商业上成为可行。

2、众筹融资替代传统证券业务

所谓众筹，就是集中大家的资金、能力和渠道，为小企业或个人进行某项活动等提供必要的资金援助，是最近两年国外最热的创业方向之一。2012年4月，美国通过JOBS法案，允许小企业通过众筹融资获得股权资本，这使得众筹融资替代部分传统证券业务成为可能。

3、移动支付替代传统支付业务

随着移动通讯设备的渗透率超过正规金融机构的网点或自助设备，以及移动通讯、互联网和金融的结合，2012年全球移动支付交易总金额为1631亿美元，预计未来5年将以年均42%的速度增长。

 

二、互联网金融中涉及的主要违法犯罪行为及认定

据报道，近几年，我国利用互联网犯罪的案件正以每年30%的速度递增，犯罪数额和危害性不断扩大。金融领域互联网案件占全国互联网案件的61%，每年造成的直接经济损失近亿元。因此，我们亟须加强互联网管理，严厉打击网络违法犯罪，维护互联网安全。

互联网金融中所涉及的违法犯罪行为，根据其行为主体的不同，主要可分为两大类。一类是互联网金融企业本身涉嫌违法犯罪；另一类是第三方（个人或组织）对互联网金融企业实施了违法犯罪行为，侵害到企业或企业的用户的合法权益。

（一）互联网金融企业违法犯罪行为的认定

1、非法集资

互联网金融中，目前争议最大的，就是P2P网络借贷是否构成非法集资的问题。

所谓“非法集资”，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。我国《刑法》规定了四种非法集资类的犯罪，其中出现得比较多的是“非法吸收公众存款”和“擅自发行股票、公司、企业债券”。

2011年1月，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位研究制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对外公布并正式实施，对非法集资作出了更为具体和明确的规定。

（1）非法吸收公众存款罪

《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

依据《刑法》及最高院《若干解释》的规定，本罪的构成特征为[③]：

l  犯罪客体是国家的金融信贷秩序。

l  本罪客观方面表现为，未经有关部门批准，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，扰乱金融秩序的行为。

l  本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。

l  本罪的主观方面表现为直接故意。

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于个人非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、人数或造成的直接损失。

P2P网络借贷平台，本应属于中介平台，为借款人及投资人提供中介服务。然而现在一些公司设立网贷平台，目的并不是提供中介服务，而是为自己或关联公司生产经营、项目投资所需资金吸金（在网贷界称之为自融）。这些平台的行为，没有得到人民银行的批准，不具备吸收公众存款的资质，却私自向不特定的平台注册用户（即投资人）吸收资金，许以高额利息。极大地扰乱了金融秩序。吸收的资金量从几百万到上亿元不等，涉及的投资人一个平台都有上千人。根据非法吸收公众存款罪的构成特征，这些平台的行为，涉嫌构成本罪。

（2）擅自发行股票、公司、企业债券罪

《刑法》第一百七十九条规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪的构成特征为[④]：

●  犯罪客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益；

●  本罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；

●  本罪主观方面是故意；

● 本罪客观方面表现为，行为人须有擅自发行股票、公司、企业债券的行为；这些行为必须达到情节严重的程度。

依据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十八条，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额在五十万元以上的，应予追诉。

另外，依据最高院《若干解释》第六条的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。

今年年初，由深圳一家P2P网贷平台作为媒介，一家淘宝网店计划向近百位投资者招股融资1500万元。这种网络众筹的模式，打破了传统的融资模式，让融资的来源不再局限于风投机构。

网络众筹，作为互联网金融未来发展的一种趋势，虽在美国已得到立法支持，但在我国仍受到很大的法律限制。因此，虽然这家P2P网贷平台与淘宝网店联手招股的行为获得了很多网络投资人的支持，但因超出了法律的规定，被有关监管部门叫停。

2、信用卡套现

“信用卡套现”，是指持卡人不是通过正常合法手续(ATM或柜台)提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。

随着网络购物的发展，与传统交易相比，网络交易的隐蔽性使得逃税和套现都变得更加容易，网络套现最常用的方式是虚假交易。

2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合中国人民银行发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑罚第二百二十五条的规定，以非法经营罪处罚。”

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。

依据上述规定，我们可对信用卡套现的违法犯罪行为作出认定。

3、网络诈骗罪

网络诈骗罪属于诈骗罪的一种，是指以非法占有为目的，利用互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

同时，依据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”，达到追诉标准。

本罪的构成特征为：

●本罪所侵犯的客体为复杂客体，其直接客体应是公私财物的所有权；而同类客体则是网络信息交流得以正常进行的公共秩序。

●本罪的客观方面表现为，违反有关计算机网络管理法律、法规，利用互联网实施了诈骗行为。

●本罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是法人。

●本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，间接故意和过失不构成本罪。

网络诈骗案，在我国出现得较多的有两种类型，一种是网络购物诈骗；另一种就是所谓的钓鱼网站，犯罪分子模仿银行网站，欺骗用户在网站上输入自己的账户密码，窃取用户银行存款。由于网络诈骗犯罪成本低、收益巨大、犯罪手段容易模仿，该类案件呈现出犯罪主体年轻化、专业化的趋势。

4、非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别

同样是向社会不特定对象吸收资金，“非法吸引公众存款罪”的行为主体，向社会公众许诺的是高额回报，这是一种借贷行为；而“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的行为主体，是以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，二者的客观方面，有着本质的区别。

5、非法吸收公众存款罪与网络诈骗罪的区别

今年7月份以来，“非法吸引公众存款罪”与“网络诈骗罪”，成了网贷界最热门的名词。先是深圳的平台“网赢天下”，再是“东方创投”，这两个在国内负有盛名的网贷平台出事，如多米诺骨牌，一系列平台相继倒闭，波及全国各地。至11月16日，今年国内关门停业或限制提现的网贷平台已有52家，涉及资金过10亿。投资人血本无归，报警的报警，上访的上访。

网络诈骗罪与非法吸收公众存款罪表现在网络借贷的最大区别，就在于网贷平台发的标，是真标还是假标。一些公司通过网贷平台，或网贷平台本身使用伪造的身份及借款用途、抵押材料，在平台上发出假标，向投资人吸收资金，许以高额利息，这种行为，笔者认为应属于涉嫌网络诈骗。而如果发出的是真标，即使是自融，则应属于涉嫌非法吸收公众存款。

　　

（二）第三方对互联网金融企业实施的违法犯罪行为的认定

1、破坏计算机信息系统罪

《刑法》第二百八十六条规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。

另外，有如下行为之一的，也构成本罪：

（1）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；

（2） 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。

同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条对破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，“后果严重”的五种情形作出了规定。

因此，本罪的构成特征为[⑤]：

●本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

●本罪所侵害的客体是计算机信息系统的安全。

●主观方面必须出于故意，过失不能构成本罪。

●客观方面表现为违反国家规定，破坏计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，后果严重的行为。

今年4至5月，P2P网贷行业接连有十多家平台遭受黑客攻击，被黑客索要钱财。在这一个月的时间里，网站每天被黑屏，造成用户无法登录，交易被迫停止，用户个人信息外泄的状况，平台损失极其严重。

类似的黑客进攻网站系统事件，符合破坏计算机信息系统罪的主、客观要件，涉嫌构成本罪。

2、网络著作权侵权

随着互联网的迅速发展及社会信息化的大力推进，网络已成为信息传播和作品发表的主流方式。网络快速更新的特点诱使许多网站大量摘录他人现成的资料以提高更新速度和降低成本，网络著作权侵权行为和纠纷频繁发生。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，即将“在线盗版”行为明确定性为侵犯著作权的犯罪行为。

同时第五条规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上，或非法经营数额在五万元以上的，属于“违法所得数额较大”，达到追诉标准。

网络著作权侵权行为的认定,适用如下四个基本的构成要件[⑥]：

（1）侵权行为的违法性

网络著作权侵权行为的“违法性”,主要是指具有违反《著作权法》及其实施条例、《信息网络传播权保护条例》的行为。

（2）侵权行为的损害事实

侵犯网络著作权行为之“损害事实”的特点在于:损害事实是侵害合法网络著作权的结果，且网络著作权侵权所致损害具有确定性。

（3）行为与损害事实间的因果关系

在网络环境下,侵害著作权的违法行为引起对网络著作权的损害结果,具有客观性,不以人的意志为转移。

（4）侵权行为人的主观过错

在国际知识产权保护中，认定侵权者损害赔偿的条件为“知道或应该知道”从事了侵权活动,即采用过错归责的原则。

互联网金融行业所发生的网络著作权侵权行为，大多表现为网页文字、图案的直接的抄袭剽窃。如下图[⑦]：

 

这些行为，符合网络著作权侵权行为的构成要件，可以认定构成著作权侵权。

 

    三、互联网金融违法犯罪行为的防范

要打击和防范网络违法犯罪活动，应当以预防为主，打防结合，从管理、技术、立法几方面着手：

(一)加强管理，提高计算机网络工作人员的法律意识

现已发生计算机网络犯罪案件中，大部分是内部人员作案或疏于管理造成。因此，我们应加大对网络的管理力度，树立计算机工作人员的法律意识，提高他们抵制违法犯罪的能力。

(二)加快发展网络安全技术

计算机系统越安全，违法犯罪的发案率就越低。通过提高安全技术防范措施可增强网络使用单位和个人防病毒侵袭、黑客攻击的能力。因此，我们应加大对网络安全技术研发的投入，确立专门的网络安全负责机构，研发网络证据固定、采集、取证技术。

(三)提高网络警察队伍的业务素质

目前，全国31个省、市、自治区都已建立了网络警察的专业队伍，地市一级的网警队伍也在积极地组建。组建起来的网络警察队伍，一是应加强网络专业知识培训，提高业务素质；二是要设立信息网络举报中心，负责对相关网站进行巡查，及时处理网络举报，惩处网络违法犯罪行为。

(四)加强与完善互联网金融方面的立法

《刑法》的修订，虽已增加了非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和利用计算机进行传统犯罪等内容。但互联网发展太快，就网络立法方面我们还存在一些空白；特别是互联网金融业务，既属于互联网行业，同时又涉足敏感的金融领域；一些新型违法犯罪行为的涌现，让执法部门无所适从。因此，我们应根据社会发展的需要，不断加强和完善网络方面的立法。

参考文献：

 

1、《网络著作权侵权行为的认定》 来源于找法网

2、《互联网金融已经出现了三个重要的发展趋势》来源于搜狐网

3、《金融互联网化：“渠道革命”只是开始》来源于《第一财经日报》

4、《金融家马云：变革未来 构建网络金融帝国》来源于《财经国家周刊》

5、《马化腾马云马明哲建合资公司试水互联网金融》来源于网易财经

6、《牛锡明：互联网金融将颠覆传统金融服务模式》来源于新浪财经

7、《论网络著作权侵权行为的构成要件》来源于法律教育网，作者：刘春霖

8、《中国式众筹：网贷平台变身“投行” 存三重风险》来源于《第一财经日报》