盒马鲜生“共享员工”到底靠谱不靠谱？

发布时间：2020-03-04　浏览数：2,249

一、“共享员工”之概念由来

2020年伊始，一场突发的新型冠状病毒肺炎打乱了正常的生产、生活节奏。随着封城、延长春节假期、推迟复工的各项应对安排和“宅家里就是为祖国做贡献”的提倡，劳动力市场也突发了前所未有的变化：一方面，餐饮、酒店、影院、商场等被迫停工、停产，产生大量闲置劳动力；另一方面，市场对商超、配送服务的需求激增，这些领域则出现大量用工荒。

盒马鲜生率先采用“员工共享”模式打破了劳动力资源不均衡的局面。

应盒马鲜生邀请，云海肴、西贝、青年餐厅、57度湘、茶颜悦色、蜀大侠、望湘园等著名餐饮企业陆续与盒马鲜生达成合作，将己方闲置劳动力安排至盒马鲜生上班。这就是“共享员工”概念的由来了。

从合作动机角度分析，盒马鲜生作为劳动力输入方，其合作动机固然是业务量激增和急需人手，而餐饮行业员工一般有较充分的食物保鲜、杀菌培训和经验，可以更快地补上用工缺口。

而作为劳动力输出方，其为何愿意将员工借调给盒马鲜生呢？

《广东省工资支付条例》第三十九条规定：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

可见，非因劳动者原因造成用工单位停工、停产的，用人单位仍负有继续向劳动者支付最长一个周期正常工资及其后生活费的义务。停工、停产时间越长，企业用工成本越高，有些资本储备量小的企业甚至直接面临倒闭。而劳动力输出单位与输入单位进行“共享员工”合作，则不仅保障了二者的生存、发展，也维持了劳动者收入来源，可谓“三赢”。

二、“共享员工”之法律性质分析

员工到其他单位去上班，首先要面临如下问题：

工资数额如何确定、由谁支付？

“五险一金”由谁承担？

发生工伤如何处理？

……

讨论权利义务之内容，应首先确定权利义务之性质——“共享员工”系与哪一方存在劳动关系？

我们认为，“共享员工”计划系由两单位通过签订合作协议达成的，两单位可就相关责任承担、劳动报酬支付等进行约定，而劳动者去输入方工作的，应属于短期借调（不同于劳务派遣性质，因劳动力输出方并不具备劳务派遣资质，且非常时期过后员工仍将回到输出方工作），其非与输入方建立新的劳动关系，其劳动关系仍系与原用人单位建立，因此，相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担。

也即，工资数额原则上不应低于劳动者原工资水平，工资和“五险一金”仍应由原工作单位承担，发生工伤后也应由原工作单位申请工伤认定，借调结束后劳动者还应回到原工作单位上班。

三、“共享员工”之法律风险规避

正是由于劳动关系与实际用工的分离，“共享员工”模式对劳动力输入方和输出方来说都存在相应的法律风险。我们建议，对劳动关系中的具体权利义务，应尽量通过充分协商和签订协议的方式明确责任承担，以免陷入纠纷漩涡。

1.“共享员工”计划应首先征得劳动者本人同意。

将员工输出到其他用人单位工作，将直接改变劳动者的劳动地点、劳动时间、工作内容、薪酬待遇，属于劳动合同的变更，故应首先经输出单位与劳动者充分协商，告知劳动者相关工作内容、岗位职责、待遇报酬，并取得劳动者本人同意。

关于劳动报酬，也可根据实际工作强度与劳动者协商调整。同时应尽量引导劳动者不再单独与劳动力输入单位签订劳务合同、劳动合同，避免双重劳动关系，否则如果出现工伤，可能存在两不管的局面。

如劳动者不愿意被借调的，原用人单位应继续按照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定支付工资及后续生活费。

2.劳动力输入和输出单位应签订完备的合作协议。

两者之间的合作协议属于平等民事主体之间的商业合同，其主要内容应包括工作内容、工作时间、报酬、税费承担、发生意外事故的责任承担等。

劳动力输出单位尤其应对照两种用工的风险程度，如果劳动力输入单位用工风险高于输出单位的，双方更应就意外事故的责任承担进行约定，争取由劳动力输入单位分担部分用工风险。

更多与“共享员工”相关的具体法律问题，详见岭南法顾团队余海涛律师昨日受广东省人力资源协会之邀对此进行的专业解答。相关链接如下：

共享员工怎么用？听完律师解答就不慌啦！

灵活的用工模式离不开法律风险防控，高质量法律服务也从不扼杀经济模式的创新。

在进行充分法律风险防控的前提下，盒马鲜生“共享员工”模式完全靠谱且可复制！

（作者：广东岭南律师事务所）