不是医疗事故，患者也能胜诉

2010-06-01    作者：周继华      浏览数：11,174

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九年度理论成果鼓励奖）
2002年9月1日开始实施《医疗事故处理条例》后，医疗纠纷案件此前难以立案、难以取证的困局终于打破，但仍是 “鸡肋”，代理律师和法官都感觉“头痛”，“痛”在医疗太专业，诊疗是否存在过错以及与损害的因果关系难以认定，非借助于医学专家的鉴定不可，但医疗事故技术鉴定常被群众戏称为“父子鉴定”、“兄弟鉴定”，患者起诉医院多数以败诉而告终。笔者曾代理的一个案件经医疗事故技术鉴定不存在任何医疗过错，患者败诉几成定局，笔者在现有司法解释不太明确的情况下，另辟蹊径，率先以“医疗事故以外的原因所致损害”为由诉赔，并说服审理法院尝试作了 “医疗过错的司法鉴定”，为医疗侵权案件允许多渠道鉴定和案由选择迈出了有价值的一步，尝试了委托真正意义上的独立第三方对医疗纠纷进行鉴定，从而使官司转败为胜，虽历时五年多时间，终使案件得到公平、公正的裁决。鉴于以上原因，本案获得广东省律师协会2008年度律师业务典型案例一等奖。

[案情回放]
一、满心欢喜怀胎十月，惊天霹雳产下重度脑瘫儿
张某夫妇此前一直没要小孩，待事业有成时，一晃已30多岁了，于2000年底发现怀孕后夫妇俩非常高兴，精心呵护胎儿的成长发育，稍感觉不适就到广州这家一流的专科医院去看医生，直到临近预产期都没有什么发现任何异常。张某于2001年9月22日凌晨开始腹痛，夫妇急忙赶到这家医院去分娩，夫妇俩憧憬着即将拥有的一个健康可爱的宝宝。5时张某出现胎膜早破，医生未作处理，8时40分给予米索前列醇引产，至下午1时50分左右发现胎儿宫内窘迫后决定立即拟行“子宫下段剖宫产”。张某被急忙推到手术室时，手术室的门锁着（当日是星期六），半个多小时后手术室值班医务人员才到。下午2时25分麻醉医生给予2%利多卡因5毫升，5分钟后查宫口开全，医生决定终止手术返回产房分娩，于2时50分给予催产素引产。3时32分娩出患儿邓某，阿氏评分5分，医院即组织人员抢救患儿，经抢救患儿有所好转，继续治疗至2001年10月20日，医生认为患儿问题不大，建议患儿出院，张某夫妇悬着的心终于放了下来。
张某夫妇精心地养育原告邓某，但随着邓某的成长，发现邓某全身肌肉都松软的，无法抬头、坐立等，经多方就医无明显改观，2002年9月6日，广州市儿童医院出具了诊断书，诊断原告邓某为1、脑性瘫痪（痉挛性）；2、精神发育迟滞（重度）；3、双眼视神经萎缩。看到诊断书犹如惊天霹雳，张某夫妇愤而起诉该医院，要求赔偿医药费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等一百多万。

二、山穷水尽，医疗事故技术鉴定医院不担责
被告医院依据《医疗事故处理条例》申请鉴定，广州市医学会于2004年1月17日做出了[2003]123号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定认为：被告无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和医疗管理规范及常规，其医疗行为与原告损害后果不存在因果关系，本案不构成医疗事故。得到这样的鉴定结论，等于宣告了原告将败诉。

三、另辟蹊径，审理法院尝试“医疗过错司法鉴定”
笔者认真研究了审理医疗纠纷案件的法律法规，认为：如能以医疗事故以外的原因所致人身损害为由并取得相关证据也许本案还有转败为胜的机会。于是决定放弃医疗事故再次鉴定的申请，向法院提出对医疗事故以外的损害原因申请司法鉴定。经四次申请法院终于同意作司法鉴定，但要求申请方提供鉴定机构以供选择，笔者经多方了解也没有找到做此类鉴定的机构，于是说服审理法院把情况汇报给最高人民法院，最高人民法院经研究后决定由本院司法鉴定中心组织中国科学技术咨询服务中心召集相关医疗专家对该案进行医疗过错的司法鉴定。

四、柳暗花明，法院判决医院应担主要责任
中国科学技术咨询服务中心于2005年5月20日做出了《关于广东省广州市邓某某诉广州某医院医疗损害赔偿纠纷案鉴定书》（以下简称《医疗过错鉴定书》），鉴定结论认定了被告实施的医疗行为过程中存在过错，且医疗行为与原告现存疾病存在因果关系。但审理法院究竟会采信哪一份鉴定结论呢？笔者立即向法院提出变更案由的申请，将案由变更为“医疗过错（医疗事故以外原因所致）损害赔偿纠纷”。果然在开庭审理时，被告方对《医疗过错鉴定书》提出了强烈的质疑，对鉴定机构的鉴定资格和鉴定的合法性提出异议，要求重新鉴定或者采信《医疗事故技术鉴定书》。笔者对被告方的观点给予了针锋相对的反驳，一审法院经多次开庭辩论，于2006年12月30日做出判决，被告广州某医院医疗行为构成侵权，承担70%的赔偿责任。2008年8月8日广州市中级人民法院做出终审判决，维持了一审判决结果。

[办案体会] 
一、代理医疗纠纷案件应优先选择医疗侵权之诉
医疗纠纷案件原告可以选择违约之诉和侵权之诉，两者区别主要有二，一是法定赔偿项目的不同，侵权之诉可以赔偿精神损害抚慰金，而违约之诉无此赔偿项目，其他如医疗费、误工费、残疾赔偿金等无差异。更重要的是，违约之诉的主要举证责任在原告方，应证明患者存在损害后果、被告医院违反法定义务或约定义务，且前两者之间存在因果关系才能胜诉；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第8项的规定，侵权之诉的主要举证责任在被告医院，原告方只要证明患者到被告医院就诊过且出现了损害后果就完成了举证责任，被告医院应承担证明诊疗行为没有过错，且诊疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系后才能免责。因此，代理医疗纠纷应尽可能选择侵权之诉，以增大胜诉的机会。

二、另辟蹊径，多渠道鉴定也许能柳暗花明
尽管医疗侵权之诉实行举证责任倒置的原则，但依据《医疗事故处理条例》的规定，行使鉴定权的是各级医学会，虽然医学会组织专家鉴定比此前由各级政府卫生行政部门组织鉴定在程序等方面有较大进步，但它依然不是真正意义上的独立第三方，因此不时有结论非常离谱的鉴定出笼。作为审判法官鉴于医疗问题太专业，其裁决离不开医学专家的鉴定，再加上没有实际执行鉴定专家出庭质证制度和医学专家辅助证人制度，因此，审判实际是法院的裁决基本上由医疗事故技术鉴定结论所左右。
所以在医疗事故技术鉴定结论不利于原告的情况下，完全可以申请进行医疗过错司法鉴定，也许能得到柳暗花明又一村的结果。进行多渠道鉴定有充分的法律依据，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第一条规定：……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。第二条规定：……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗损害赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

三、及时申请更改案由是制胜的法宝
案由是根据案件事实确定法律关系而应当适用哪些法律法规来审理裁决，简单地说，就是案件审理裁决的法律理由。一般来说，多数案件有比较明确的案由，但也有不少的案件案由不明确，或者有两个以上的案由，如果案由选择错误，可胜诉的案件都有可能败诉，可见案由选择之重要。根据《医疗事故处理条例》第2条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。除此之外，没有其他法律法规对医疗事故的定义有规定。很明显从定义中可以看出，医疗事故只是医疗侵权损害纠纷的其中一部分，结合医疗侵权纠纷的归责原则，可以把“因医疗事故以外的原因所致的损害”简单归结为“医疗过错损害”。但是最高人民法院2000年10月30日发布实施的《民事案件案由规定(试行)》中只有“医疗事故损害赔偿纠纷”，该案由并不能涵盖所有的医疗损害赔偿纠纷，因此有增设“医疗过错损害赔偿纠纷”的必要，并可以依据鉴定结果进行变更，以便审理法院支持原告方的诉讼请求。当然，更好的办法是将两者合并为“医疗损害赔偿纠纷”，以避免在审理时因鉴定的不同而出现案由的变更，此观点在最高人民法院2008年4月1日实施的《民事案件案由规定》得到体现。

四、广为宣传，形成合力推动司法进步
在代理本案期间，笔者通过文章、会议交流等形式向律师同行介绍了本案的代理思路和操作手法，随着律师同行更大范围的实践运用，广州市各基层法院的部分法官在审理医疗纠纷案件时逐渐认同了“医疗过错司法鉴定”。更可喜的是，通过向省高级人民法院提出具体建议，并在多方合力下，广东省高级人民法院于2007年12月25日印发了《广东省高级人民法院关于审理医疗医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》（以下简称《指导意见》），该意见确立了“医疗事故”和“医疗过错”两类损害赔偿纠纷，在经鉴定不构成医疗事故的情况下，患者一方可以申请医疗过错司法鉴定，并可在一审辩论终结前将案由变更为“医疗过错损害赔偿纠纷”。此《指导意见》确定了医疗纠纷案件的多渠道鉴定和案由选择，医疗纠纷的审判裁决将更公平、公正。