论我国律师费转付制度的构建

2006-03-14    作者： 陈舒 广东博厚律师事务所律师 詹礼愿      浏览数：12,061

 （该文荣获广州市律师协会2005年度理论成果一等奖）

    要求律师费由败诉方承担的呼声日隆，律师费转付问题可以说是我国律师界近年明显的热点问题。2004年，广东省十届人大二次会议上有人大律师代表专门提出诉讼律师费由败诉方承担的议案 ，最高人民法院近年来在若干司法解释中也注意到律师费的合理转付问题。但同时在司法界对我国实施律师费转付制度持否定态度的声音也不在少数 。律师费转付在西方国家特别是英美法系国家已经是一个古老而成熟的制度，这种制度是否应该在我国推广，以及我国法律界如何因应这种制度，确实值得探讨。笔者作为律师行业的一分子同样热切关注这一制度在我国的建立与发展，本文在此试图对该制度若干细节做深入分析，期望有助于推进该制度在我国的建立与完善。

    一、律师费转付制度的必要性认识
    从法理上论证律师费转付制度必要性的文章早已汗牛充栋。笔者认为，理论上的探讨固然重要，但是，法律制度作为上层建筑必须忠实地反映我国的经济基础，特别是隐藏在经济基础中的社会需要。笔者身为执业律师，多年的法律服务实践，让我们认识到建立与完善我国的律师费转付制度的意义在今天远远超越了维护胜诉方个案公正的局部意义，它已经升格到维护公正的社会秩序，建立和谐社会的迫切需要。具体体现在如下几个方面：
    （一）建立公正法制体系，呼唤加大侵权成本。
    改革开放的二十多年，我国法制建设与我国经济建设同步发展，取得了举世瞩目的成就。特别是在立法方面，基本上改变了我国积弊几十年的无法可依的局面。九十年代以来，为了适应改革开放的新形势，我国对重要的法律几乎都修改了一遍，使我国立法基本上达到了国际先进水平。然而，我国立法普遍存在的粗线条的立法模式、惩罚性赔偿的缺失及排斥间接经济损失的司法理念使得我国司法领域存在着比较突出的“侵权成本低，维权成本高”的流弊。侵权人媒体或公开场合轻松的名誉侵权，受害人就必须进行大量的调查取证工作，聘请律师诉诸法律，经过艰苦卓绝的诉讼斗争后，得到的胜诉判决可能仅仅是停止侵权、赔礼道歉以及象征性的几千元赔偿，这不仅不能弥补当事人因侵权而遭受的真实损失，甚至连当事人实际支付的成本也无法补偿。这种现象不仅仅存在于许多典型的民事侵权案件中，在许多普通契约之债中也有表现，特别是在许多缺乏违约条款的案件中。“侵权成本低，维权成本高”的现象不仅严重挫伤了守法者的维权积极性，而且给侵权人留下了逃避法律制裁的漏洞，使得我国现行相对完善的法律体系，无法真正实现法律的公正，从而使得司法效果最终走向了立法目的的对立面。消灭这种流弊，加大侵权成本的呼声日高，然而，要改变固有的立法模式、修补立法缺陷不仅增加了立法难度，而且需要理论先行。但笔者认为，西方国家数百年来已经实施成熟的律师费转付制度应该是不坏的折中。
    《中华人民共和国著作权法》第48条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
 　 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
    许多人把这一条解读为我国律师费转付的最早萌芽。如后文所述，后来最高人民法院也通过司法解释的形式将律师费转付的精神推广到商标权等知识产权领域。无论如何，笔者认为，我国知识产权领域的律师费转付制度的萌芽对遏制日益猖獗的知识产权侵权行为起到了一定的阻遏作用。
    （二）实施律师费转付是保障每个公民享受基本的律师法律服务，平等地依靠法律维护自己合法权利的必要条件。
    对律师费转付持反对立场者的重要论点之一就是律师的法律服务是一种奢侈消费，在我国没有实施强制代理制度的情势下，聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本的需要，因而，律师费转付会加重败诉方当事人额外的负担。甚至有的同志认为，今天的法律援助制度已经能够弥补律师费转付制度缺失情况下的不足。笔者认为，今天的法律制度与律师制度恢复的年代相比不止是立法数量上数十倍的增加，而且远比当年更复杂更完善。在今天的法律体制下，没有律师的专业帮助，当事人根本无法应付复杂的诉讼程序。世易时移，律师的法律服务已经由当年锦上添花的奢侈服务，转变为诉讼各方当事人的基本需要。然而，如果排斥律师费转付制度，维持律师费自行承担的现状，由于当事人的经济水平差异，使得当事人不一定能获得基本的法律帮助。虽然法律援助可以解决弱者的部分法律服务需要，但是，由于法律援助的受援对象及援助项目均受到限制，因而不具有代表性。而且，让社会每一个成员获得平等的享受基本的律师法律服务，平等地依靠法律维护自己合法权利是每一个政府的长远目标，也是我国政府目前施政的重要目标之一。2005年2月19日，胡锦涛同志《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》指出，“要从法律上、制度上、政策上努力营造公平的社会环境，从收入分配、利益调节、社会保障、公民权利保障、政府施政、执法司法等方面采取切实措施，逐步做到保证社会成员都能够接受教育，都能够进行劳动创造，都能够平等地参与市场竞争、参与社会生活，都能够依靠法律和制度来维护自己的正当权益。” 笔者认为，要实现胡主席勾画的宏伟蓝图首先必须让当事人有能力聘请律师提供法律服务。而在法律服务已经完全市场化的今天，显然不可能以行政手段压制律师收费的途径实现，同时由于行政经费限制，也不可能无限扩大法律援助的受援对象与受援范围，唯一可利用的有效推进措施在笔者看来只有全面实施律师费转付制度，由过错方根据承责范围为争议案件的律师费买单，而且过错方买单也符合民法上过错责任的法律原则。
   （三）促使当事人和解、减少讼累、减少国家诉讼的支出，为建立和谐社会服务。
    实施律师费转付后，由于加大了诉讼过错方的责任，一些民间琐碎的争议可能寻求其他的途径解决，例如通过和解、调解等手段解决，而不会轻启诉讼念头，从而减少了讼累，在很大程度上节约了国家有限的诉讼资源。即便对那些已经成讼的案件，在交换证据后，双方律师根据自己的专业知识及实践经验，对案情的发展走向基本上有了大致的评判。为了防止委托人的损失扩大，可能会说服委托人接受庭外和解或庭内调解的方式。至少律师费的转付增加了代理律师进行调节和解的动力，特别是双方并无必胜把握的案件。有资料表明，在实施律师转付制度的美国，由于律师的理性努力，真正进入完整诉讼程序的民商案件，只占全部争议的极少数。
    （四）促使律师敬业，提高律师服务质量。
    后文在论及律师费转付制度给律师业带来的风险时，笔者将会提到，律师费转付对律师业实际上是双刃剑。其中既有促进律师业发展的一面，也有加重律师责任的一面。由于面临因败诉而认定的诉讼过错，本方委托人必须为对方律师费买单，这对律师个人无论是法律责任（并因此引起的经济责任），还是名誉损害将是无法估量的。在这种体制下，律师如果不想被淘汰出局，不得不兢兢业业，对所代理案件给予高度的专业注意，以避免无法承担的专家责任。这对扫除目前律师业存在的少数懒散、懈怠的风气，促使律师敬业，提高律师业的整体服务质素将无疑是一股强大的新动力。
   
    二、律师费转付制度的内涵
    如何正确界定律师费转付的内涵是建立完善的法律体制的一个大前提。我国目前并无完善的律师费转付制度，因而，在进行界定时，不得不参照国外的经验。笔者在对国外律师费转付制度进行研究时，对律师费转付制度总结出如下特点：
    （一）律师费转付是一种法律体系。律师费转付并非简单的“律师费由败诉方承担”，而是一个完整的法律体系。
    （二）律师费转付是一种补偿机制。律师费不是一种赔偿机制，更不是一种惩戒机制。因而，并非胜诉方所有支出都能获得支持。
    （三）律师费转付是针对诉讼或者仲裁行为,对非诉讼或仲裁的法律服务行为并不适用。因此，诉讼外的咨询、非诉讼法律服务支出，并非律师费转付的考虑范围。
    （四）律师费转付的基础是经司法（或仲裁）认定的过错责任。未经司法（仲裁）认定的过错责任（如债务纠纷的调解），并不产生律师费转付问题。
    根据上述特点，笔者抽象出律师费转付制度的内涵：即通过制订相应的法律制度，使得争议（包括诉讼与仲裁）责任方，对无过错方（或过错相对较小的一方）为采取法律救济措施而产生的律师费进行补偿的法律体系。
    律师费转付作为一种制度在西方国家特别是英国、德国等国家已经自成一套完整的法律体系。我们虽然不赞成言必称希腊，但构建任何一种法律体系，进行全面、完整的考察当属谨慎之举，有益无害。为此，笔者认为，构建我国律师费转付制度应充分考察如下几个方面：
    （一）律师费转付制度的法律渊源；
    （二）律师费转付制度的适用范围；
    （三）律师费转付的基本原则；
    （四）转付律师费的评定标准；
    （五）转付律师费的争议与核算程序；
    （六）实现律师费转付制度的法律修订。

    三、律师费转付的法理依据
    任何一种具体的法律制度，都应有其科学的法理依据。笔者在研究本论题的过程中，也一直在力图弄清律师费转付的法理依据。然而，国内论及律师费转付的文章迄今多局限于律师费转付的意义，关于这一制度存续的理论依据的深入探讨尚不多见。以目前掌握的国外相关制度的资料来看，笔者判断，律师费的转付依据应该有两个，其一是侵权法依据－－损害赔偿原理；其二是诉讼法依据－--诉讼成本补偿原理。
    损害赔偿原理在于把败诉方的违约或违法或其他导致败诉的行为认定为对胜诉方的侵权（有人从原告败诉角度称为“错诉侵权” ），而胜诉方支付的律师费系因败诉方侵权所造成的经济损失。这一损失按照侵权法原理由侵权人即败诉方承担。
    诉讼成本补偿原理的关键在于对“诉讼费用”的扩大解释。在英国民事诉讼法中，诉讼费用与我国的法院费用概念不同。英国的“诉讼费用”相当于诉讼成本，包括诉讼费(fees)、法院收费(charges)、支出(disbursements)、开支(expenses)、报酬(remuneration)、补偿费用(reimbursement)，如在依小额索赔审理制审理的案件中，诉讼当事人由非专业诉讼代理人代理进行诉讼行为的，包括任何诉讼费或报酬(reward) 。 因此，是个外延相当广的概念。诉讼成本补偿原理就是依据诉讼法原理，诉讼成本由败诉方承担，以弥补胜诉方的诉讼损失。
    无论是侵权法依据，还是诉讼法依据都是殊途同归。但前者以实体法为基础，后者以程序法为基础，决定了实现律师费转付的途径应该有所不同。根据损害赔偿原理请求律师费转付，须于争议案件裁判生效后，由胜诉方以该案件实体判决为依据，另行立案起诉。而按照诉讼成本补偿原理请求的律师费转付，则无须另案起诉，而由受案法院在对争议案件进行实体审理时，将律师费连同案件处理费一并裁判。
    基于节省审判资源及防止讼累及建立和谐社会等简单而厚实的现实理由，笔者倾向于诉讼法依据。

    四、律师费转付制度的法律渊源
    律师费转付的法律渊源较普遍体现于诉讼法之中，具体来说是将律师费理解为诉讼成本的一部分，通过诉讼费的转付实现律师费的转付。由于英美法系的法律体制，判例具有相当的约束力，因而在这些国家，律师费转付制度的法律渊源也表现在法院判例中。
    从法律渊源角度看，我国目前仅在知识产权领域采用若隐若现的律师费转付制度。说它“若隐若现”，是因为虽然具备律师费转付的某些实质内容，但由于没有完整的体系，最多不过是尝试性做法。该尝试性做法是通过最高人民法院司法解释实现的。例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》均规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
    在司法审判实践中，上世纪90年代末期以来，在融资纠纷部分个案中（主要是以银行为原告的贷款纠纷案件）也存在败诉方承担律师费的先例。其原因是金融机构制作的贷款文件中明确规定如果借款人不按时还贷，借款人不仅应该承担诉讼费，还应该承担银行为追收贷款支付的律师费。这类案例在笔者执业的广东省并不鲜见。去年在媒体上沸沸扬扬的武汉青山区法院判决败诉方承担律师费的案件也属于此类贷款纠纷 。当然，个案判例能否构成法律渊源尚值得讨论。
    《中华人民共和国仲裁法》颁布前，我国涉外仲裁机构通过仲裁规则曾在某种程度上对律师费的转付表现出一定程度的首肯。然而，笔者研究发现，许多仲裁员总能够在裁决中找到胜诉方的皮毛过错，然后，顺理成章地裁决胜诉方对本方律师费自行负责。当然这也可以视为损害赔偿原理的体现。因为按照诉讼法原理，无论胜诉方有什么样的过错，只要其胜诉，其律师费不可能完全自行承担，除非其自愿承担。因为律师费不能作为案件的实体内容审查，只能在实体问题责任划分后，律师费象诉讼费一样按照胜诉比例进行分担（当然还涉及下文的金额核算问题），不能将律师费本身作为实体部分进行权衡裁量。1996年《中华人民共和国仲裁法》颁布后，各地设区市成立的仲裁机构的仲裁规则中虽然包含着一定的律师费转付成分（见后文分析），但众多的国内当事人甚至律师并未注意到仲裁与诉讼的重大区别，因而将律师费列入仲裁请求的也不多。当然，仲裁规则是民间机构制定的操作规范，能否认定为通常意义上的法律渊源也各有评说。

    五、律师费转付制度的适用范围
    律师费转付制度的适用范围通俗的解释是在哪些案件里适用由败诉方承担律师费的原则。许多国人甚至包括一些业内人士都认为在英德及我国香港地区律师费由败诉方承担是一种当然法则。其实不然，恰恰相反，就是目前律师费转付制度比较成熟的国家也并不存在绝对普遍适用的律师费由败诉方承担的原则。也就是说，律师费的转付是有条件、有适用范围的。
    以英国为例，律师费转付的适用范围一般适用于律师强制代理、败诉方过错严重或者法官根据公平合理原则认定的情形 。而大陆法系的法国则将律师费转付问题交由法官个案裁量 。 
    我国并未规定律师强制代理制度，因此，不宜以强制代理范畴作为界定律师转付制度适用范围的标准。但我国最高人民法院关于著作权、商标权的司法解释无形中创造了一种新的律师费转付适用范围：即就某些比较复杂、尤其是涉及大量调查取证工作的案件列入律师费转付的范围。当然，最高人民法院受其司法解释体例限制不可能就所有应列入转付范围的案件类型进行集中列举。那么，在最高法院现有的司法解释外，如何从案件类型角度合理增补律师费转付的适用范围可以说是构建我国律师费转付制度问题上最复杂、最困难的一环。笔者认为界定这一范围应该考虑如下因素：
    1．案件性质涉及比较专业的法律问题（如房地产、海商、海事、专利、商标、金融证券等），正常情况下需要借助律师方能行使权利；
    2．案件的性质涉及大量证据的利用，而相关证据的收集或调查是否一般地需要借助律师的专业帮助；
    3．虽属普通案件，但是个案案情特别复杂、疑难；
    4．虽属普通案件，但是胜诉方属于需要特别保护的弱势群体；
    5. 虽属普通案件，但双方诉前或诉讼期间存在律师费转付的合意;
    6．财政税收支持的诉讼主体败诉系因为主观过错而败诉。
    上述因素的考评有些可以形成客观归类，但多数需要经办法官在个案中加以权衡。为此，笔者认为，我国律师费转付的范围应该是以客观归类为主，划定法定转付范围；以综合考量为辅，法官个案裁定的双重体制。

    六、律师费转付的基本原则
    律师费转付的基本原则是律师费转付制度的立法导向，也是实施律师费转付的指导原则。律师费转付的基本原则应该涉及如下几个方面：
    其一，律师费转付的必要条件；
    其二，律师费转付的程度；
    其三，律师费转付的程序。
    考虑到上述因素，笔者认为，在我国实行律师费转付制度时，应该遵循如下基本原则：
    （一）必要代理原则
    如前所述，律师费转付制度虽然历史悠久，但无论大陆法系还是英美法系，都没有强制规定无条件的律师费转付制度。也就是说，并非在任何案件里，律师费均由败诉方承担，律师费转付必须限制在合理范围内。这里所谓必要代理与英国法律意义上的强制代理的含义不完全相同。主要包括两层含义，其一是法律认定属于必要代理因而列入法定转付范围的案件；其二是虽然未列入法定转付范围，但根据转付考量标准经法官个案裁定属于必要代理范围。属于法定转付范围的案件无条件适用律师费转付制度；法定转付之外的案件虽然由法官通过自由裁量认定是否必要代理，但应该将法官自由裁量的具体因素通过立法加以具体化，使之具有可操作性。
    （二）公平补偿原则
    由于法律服务已经市场化，从合同法理角度来说，只要当事人与律师事务所取得一致意见并签订委托合同，律师收取任何标准的律师费都是合法的。特别是那些在某些特殊法律领域享有一定声誉的高级律师，应有权收取远远高于市场平均价格的律师费，这就是外界经常说的“天价律师问题”。专家律师及与其身份相应的天价律师费从法律服务市场管理的角度来看并无不当。然而，当我们论及律师费转付的问题时，就另当别论了。因为无论是法定转付案件，还是必要代理案件，胜诉的前提仍然是法律与证据。无论多么高级多么专业的律师，其所提供的法律服务只能是对法律与证据的恰当利用，因而在胜诉的诸多因素中只能是必要的辅助作用。就立法而言，所谓的必要代理只能是平均法律服务的必要，而不是尖端法律服务的必要。因而，应该列入转付范围的律师费只能是对胜诉方付出律师费公平合理的补偿，而不是胜诉方无原则的律师费全额。
    （三）不告不理原则
    按照律师费转付的诉讼法依据，律师费视同诉讼费一部分，由法院按照诉讼法判决。而按照侵权法依据，则由胜诉方另案起诉。无论基于哪一种依据都应该遵循不告不理的原则。也就是说，如果胜诉当事人没有提出律师费转付诉请，则法院不得主动处理。
    （四）必要核定原则
    如前所说，面对市场化的法律服务，同样的案件，不同的律师收费往往差距很大，法律只能支持公平补偿的律师费标准。因而，当胜诉方与败诉方就律师费发生争议情况下，律师费转付之争本身也构成民事争议的一部分，设立法定的律师费核定机制是完全必要的。在英国及我国香港地区，这一功能经常是由法院完成。笔者认为，我国法律服务虽然已经市场化，但是司法行政机构对法律服务市场的干预并没有因此放弃，因而在我国未来的律师费转付体制中，既可以考虑审判核定机制，也可以考虑司法行政核定机制。

    七、转付律师费的评定标准
    转付律师费的评定标准是律师费转付制度中的一个核心制度。许多对律师费转付持反对意见的人都担心在市场经济条件下，律师费标准无法把握。
    英国在1986年之前采用较严格的“需要与适当”（necessary and proper）的费用标准，目前香港仍然适用这个标准 。1986年以后适用两种核算基础，其一是“标准基础”（standard basis）;其二是“补偿基础”（indemnity basis）。“标准基础”（standard basis）体现在高院规则Order 62[R.S.C.,O.62r.12(1)]:
    “on a taxation of costs on the standard basis there shall be allowed a reasonable amount in respect of all costs reasonable incurred and any doubts which the Taxing Master may have as to whether the costs were reasonably incurred or were reasonable in amount shall be resolved in favor of the paying party.”
    “补偿基础”（indemnity basis）体现在高院规则Order 62[R.S.C.,O.62r.12(2)]:
    “on a taxation on the indemnity basis all costs shall be allowed, except insofar as they are of an unreasonable amount or have been unreasonably incurred, and any doubts which the Taxing Master may have as to whether the costs were reasonably incurred or were reasonable in amount shall be resolved in favor of the paying party.”
    上述两个标准本质上是一回事，即“合理费用原则”。区别的是对待有疑问的费用的支持倾向（或者举证责任）。英国实施标准基础后，即便是一件没有什么浪费的案件，胜诉方也只能向对方收回80－90％律师费 。
    香港国际仲裁中心采用1976年4月28日《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第38条规定仲裁庭应在其裁决书中规定仲裁费用。在对“费用”一词的内涵进行解释时，其中一项含义为：“（c）胜诉一方的法律代表和法律协助费用，以在仲裁程序中曾提出要求并经仲裁庭确定此种费用的数额系属合理者为限。”可见，联合国贸发会支持的也是合理原则，而且，也同样采取不告不理原则。我国因为没有建立律师费转付制度，也没有关于律师费转付标准的法律规范。中国国际经济贸易仲裁委员会1998年5月10日仲裁规则与2000年10月1日仲裁规则分别在第59条规定：“仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10％。”同一时期，国内各省会城市的仲裁委员会的仲裁规则也作了类似规定 。这些规则同样也体现了“合理费用”的精神，但却不恰当地规定了胜诉金额10％的上限，给人蛇足之嫌。因为律师费转付的利害关系人是当事人，仲裁委不应该主动设置上限。可能意识到旧规则的不妥，中国国际经济贸易仲裁委员会2005年1月11日修订仲裁规则时对该条也进行了修改。修改后的规则在第46条第二款规定：“仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。”新规则 取消了上限，却增加了对“合理”考量的标准。
    由此可见，合理原则已经成为国际上普遍接受的律师费转付原则，而且也为我国涉外及国内仲裁实践所实际适用。因而，作为我国律师费转付制度中的律师费评定标准应无太大争议。
    然而，“合理原则”是个抽象原则，如果不加以界定，这一原则将形同虚设。如同许多新的制度构建一样，我们又再次面临了对该原则再解释或者说对标准的再界定问题。什么样的律师费合理确实令人头疼。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的“符合国家有关部门规定的律师费用”在当年可以适用，现在已经不复存在。随着我国律师制度改革的不断深入，我国法律服务业已经彻底市场化，过去强制划一的律师收费标准已经淡出历史舞台，即便各地试行的参考标准，由于允许协议收费，也变得不完全客观。因而寻找一个适中的可操作性标准对推进我国的律师费转付制度将会有积极的现实意义。
    笔者有幸身逢盛世，经历了我国律师业的逐步改革过程，深知律师业务、律师个体、服务方式、服务地域成本的差异。但是，笔者认为，按照公平补偿的原则，列入转付范围的律师费只能考虑平均水平。这种平均数最经常地表现为各地制定的律师费标准的协议收费外的参考标准。然而，这类参考标准也是一个浮动的幅度。以争议金额3－5％律师费标准为例。假如争议金额为300万元，按照该标准收费为9万－15万元，其中的6万元差额对中国人，特别是公民个人都是不小的数额，争议金额越大，这种差距就越大。笔者认为，3－5％都可能“合理”。“有关规定”之所以留下这一浮动空间主要是考虑了案件的复杂程度。也就是说，在某一具体案件中，列入转付范围的律师费究竟是3％，还是4％或5％，取决于案件的复杂程度。这与中国国际经济贸易仲裁委员会2005年新规则的精神不谋而合。至于如何认定案件的复杂程度，需要通过律师费的争议核算程序解决。换句话说，如果胜诉方请求转付的律师费是最低标准的律师费，如前例中的3％，则无需争议核算，否则除非败诉方不持异议，一般应启动律师费核算程序。

    八、律师费转付的争议与核算程序
    建立与完善律师费转付制度必须建立起相应的争议解决与核算机制。
    律师费转付的争议大致包含几个方面：其一，是争议案件是否属于转付范围；其二，争议案件是否属于复杂疑难案件，即在正常收费外是否需要加收；其三，胜诉方究竟需要几个律师提供法律服务，每个律师收费是否合理；其四，律师费外的办案费、差旅费是否合理等等。
    律师费的转付既可以是个程序问题，也可以是个实体问题。原告方可以将律师费作为一个诉讼请求或仲裁请求，人民法院或者仲裁庭可以将律师费与诉讼或者仲裁费用一并处理。但是至少在三种情况下，律师费不能不作为实体处理：1.当原告不提出律师费转付诉请时;2.当胜诉方为被告方时(被告只能于结案后提出律师费转付请求);3.当律师费的转付涉及本质上对法律服务的认识时。在这种情况下，律师费的转付便成为一个普通的实体问题。笔者作为被告方代理律师代理“中国软件兼容第一案” 时，曾经试图专门就被告方律师费的转付进行反诉，但是，广州市中级人民法院在判决被告实体胜诉的同时，却判决被告的反诉败诉。理由很简单，因为反诉原告未能举证证明原告（反诉被告）滥用诉权的过错责任。而这种举证显然不可能，因为最重要的证据是该案本诉的胜诉判决，但在案件没有结案情况下，被告（反诉原告）不可能未卜先知进行举证。被告只能于案件胜诉后，以本诉判决为依据进行起诉，要求原告赔偿被告在该案件中的律师费。后来，当事人觉得大局已胜，没有必要就律师费小事计较，此事不了了之。律师费转付的争议，除了上述本质上属于实体性质的争议外，还存在着第四种形式，即“4.双方对律师费承责并无异议，但对律师费数额本身有争议时”。但是，如果将律师费争议性质进行分类，律师费转付的争议可以分为实质争议与数量争议。前者包括：争议案件是否属于转付范围，争议案件的律师费承责方及承责比例等，后者包含：胜诉方合理律师费究竟多少，有无必要聘请两名或者以上律师，或者聘请两名以上律师是否应该按照律师人数计费，律师费以外的办案费（复印、政府文件查册），是否应该转聘律师等等。这种分类有着特别意义，因为实质争议需要的是裁判与决定，而数量争议需要的是审议与核算。
    律师费转付的实质争议最直接的解决方式就是诉讼与仲裁。如前所述，如胜诉方为原告（或仲裁申请人）且提出律师费转付诉请的，一般由受诉法院或仲裁机构连同案件的实体问题一并处理。但是，如果涉及前述需要作实体处理的转付争议如何处理呢？笔者认为，首先应该肯定的是另案起诉（或申请仲裁）是解决律师费转付争议的一个合法选择方式，但并非最佳选择。因为律师费转付争议（特别是不涉及具体费用计算的实质争议）并不象案件实体本身争议那么复杂，当事人之间的实体争议需要强调绝对的程序公正，因而一些冗长的答辩、陈述、举证、合议程序必须给予足够的时间。但是，律师费转付的实质争议更多的是关系到案件性质或责任的认定，是在案件的是非曲直已有定论情况下的一些辅助费用的裁判，一般不需要进行举证与答辩，裁判单位只需要充分听取各方陈述后直接作出有约束力的裁判即可。因此，笔者认为，律师费转付的实质之争无需完整的诉讼或仲裁程序。只需终局判决或裁决作出后，由胜诉方向终审法院或者仲裁机构的原合议庭或仲裁庭就转付之争作出补充判决或者裁决。
    关于律师费转付问题的数量之争，在英国及我国香港地区,采取的是一种由法院核算官（taxing master）核算律师费的方式。无论诉讼还是仲裁，法官或仲裁员在裁判应由谁去承担自己的费用与对方的费用后（一般由败诉方承担自己的费用与胜诉方费用）就由法院核算官去核算费用（taxation of costs） 。经过核算的费用（taxed costs）对双方具有约束力。近年来，香港仲裁机构为了减少司法的介入，渐渐也开始对律师费进行核算，并对核算的费用作出补充裁决。笔者认为，我国国情与英、德等国有所不同。在我国现行体制下，存在着一个专门的司法行政机构对律师进行行政管理，这一专门的机构对律师的法律服务业十分熟悉，目前还直接掌握着律师费标准审订权，完全有能力对律师费数量之争作出核定，且司法行政机构作为一个政府部门完全可以就双方律师费争议作出具有约束力的行政决定。因而，可以说是我国比较恰当的律师费核算机构。当然，如果我国立法机关最后的立法取向是向英国学习，那么我国作出生效判决法院的立案庭与作出生效裁决的仲裁机构同样可以担当律师费核算的责任。

    九、实现律师费转付制度的立法修订
    笔者前文已经论及基于节省审判资源及防止讼累及建立和谐社会等简单而厚实的现实理由，笔者倾向于律师费转付制度的诉讼法依据。按照诉讼法依据，我国实施律师费转付制度的方式就应该反映在民事诉讼法的相关的章节之中，具体来说是应该将律师费作为诉讼成本在有关诉讼费用的章节中加以规定。
    目前，我国的三大诉讼法正在进行修订，有关诉讼法修订的研讨工作，早已在全国如火如荼地展开。笔者认为，应该趁今天修订民事诉讼法的大好形势，将律师费转付制度增补在《中华人民共和国民事诉讼法》第一编第十一章“诉讼费用”之中。笔者根据前文论述，建议在该章中增补如下条款：
    （一）诉讼各方聘请律师而支出的律师代理费用（包括代理费、调查费、差旅费、交通电讯费等）合理费用应视同诉讼费用的一部分，人民法院可以与案件受理费一并处理；
    （二）当事人双方对律师代理费用具体金额存在争议的，人民法院也可以不予具体处理，只就责任方及承责比例作出裁判。由有关当事人结案后申请有关司法行政机关进行核算；司法行政机关核算律师费的依据及程序，由国务院有关职能部门另行规定；
    （三）人民法院应该支持当事人之间通过和解、调解解决有关争议。
    当事人自行和解，在案件开庭前提出和解方案交人民法院确认的，退回已预交案件受理费的90％。当事人在开庭后自行和解，提出和解方案交人民法院确认的，退回已预交案件受理费的50％。经人民法院判决的案件，受理费由法院足额收取。
    （四）案件当事人支付的合理的律师费用以及必要的差旅费、误工费作为当事人的诉讼支出。当事人自行和解的，律师代理费各自自行承担。经人民法院审理后判决的，胜诉方的合理律师代理费及其他诉讼费由败诉方承担，双方都有责任的，由双方各自自行承担。但在一方提出和解后，另一方坚持要求法院判决而未获得法院支持认可的诉讼请求，所产生的律师代理费及其他诉讼费用，由坚持要求法院判决的一方承担。”
    笔者认为，对诉讼法进行上述增补后，由国务院或者司法部就律师费用核算的项目、费用标准及程序作出详细规定。核算的结果，既可以考虑以行政决定的形式作出，也可以认定为有关案件判决的附件与判决具有同等法律效力一并执行。以行政决定形式作出的，允许当事人提出行政复议。认定为判决附件的，如果当事人不服，申请执行异议，由执行程序中的审裁部门作出最后裁定。
    十、律师费转付制度可能带给中国律师业的机遇与挑战
    律师费转付可以说是我国律师界期待已久的事情，关于律师费转付给我国律师业带来的积极意义，许多同行都已有论及。归纳起来大概有如下几个方面：
    1.提高公民的法律意识，增加毁约成本 ；
    2．减少不必要的诉讼纠纷，节约国家司法资源 ；
    3．增加社会对律师的需求，制止恶性竞争，让违法违约受害人乐于寻求律师帮助，形成积极健康的诉讼良性环境 ；
    4．有利于保护交易安全，促进商业信用 ；
    5．有利于防范民事纠纷转化为刑事犯罪 ；
    6．可促使庭外和解 及庭内调解 。
    7．有利于建立民事错诉制度，保护无辜被告的合法权益 。
    上述论述，笔者深有同感，笔者在此也无意续貂。但是，我们在看到律师费转付制度的正面效应的同时也应该注意到该制度给我们带来的挑战。以笔者拙见，律师费转付制度带来的挑战表现在如下几个方面：
    （一）律师费的转付制度将引发败诉方对代理律师诉讼可行性的指责。
    在未实施律师费转付时，败诉方仅仅承担案件本身的应付费用及诉讼费。这种结果虽然为败诉方并不乐见，但决定案件成败结果的根本原因毕竟与案件本身的证据及是非曲直有关，当事人很难归咎代理律师。一旦实施律师费转付，那么，败诉方除上述负担外，还会增加胜诉方的律师费负担。败诉方在承担胜诉方律师费时往往会将案件策划失败的责任归咎于败诉方律师，并因此投诉败诉方律师。虽然在具体案件中胜诉律师可能逃过此劫，但从理论上讲，每个律师经办的案件都有50％的胜败概率。因而，实际上每个诉讼律师都会面临50％的投诉风险，除非该律师不承办诉讼业务。
    （二）律师费的核算将引发胜诉方对代理律师收费标准的投诉。
    败诉方律师固然难堪，胜诉方律师的风险同样不小。如前所述，在实施律师费转付的国家和地区，胜诉方律师费获得补偿的平均概率只有实际支付律师费的80－90％。在未实施律师费转付制度时，无论胜诉方还是败诉方的当事人对律师费的回收并无期望，因而只要双方意思表示一致，并签署委托合同，律师费高低并无投诉之虞。实施律师费转付后，胜诉方实际支付的律师费10－20％不能得到支持时，可能会归咎于本方律师。可能会置双方委托合同不顾，投诉本方律师“乱收费”、“引诱签订高额合同”、“欺骗消费者”、“误导消费者”等等，因而，胜诉方律师可能同样不得安宁。按照胜败50％概率的推定，每个执业律师同样会遭遇类似的投诉。
    （三）为取得律师费核算的最大效益，原被告律师将会为自身利益（而非代理利益）而直接冲突，从而影响律师业内的团结。
    我国律师作为提供法律服务的专家队伍，行业平均素质较高，在迄今为止的执业实践中，少有因为服务对象的利益冲突而引发律师之间的个人关系矛盾之传闻。展现在世人面前的反而是“台上是对手，台下是朋友”的其乐融融的和谐景象。然而，实施律师费转付后，律师费本身成为争议标的，胜诉律师为证明本方收费的合理性，败诉律师为证明对方律师费的不合理性将针锋相对发生直接利益冲突。如果再加上各自对投诉的担忧而引发的不理智的言语甚至人身攻击等等，那么律师之间还能否象如今那么豁达，恐怕就要考验我们整个律师队伍的修养了。律师费转付制度对律师界行业团结的破坏力由此可见一斑了。
    上述三个方面的挑战与风险，让我们在为律师费转付制度带来的行业前景欢呼的同时，不能不冷静下来考虑该制度与生俱来的弊端对行业的危害。事实上，西方律师业的严酷竞争佐以律师费转付带来的行业矛盾，已经在律师行业内部催生了一批以专门协助当事人投诉或起诉律师同行的“专业队伍”。而蜂拥而至的投诉与起诉导致律师业整体专家责任风险加大，保险公司理赔风险加大后，因而引发整个行业的保费支出大幅度增加，许多美国保险公司甚至取消了律师执业风险保险。这种恶性循环，在我国实施律师费转付制度后会不会发生不能不令人掩卷反思。
    当然，因为可能发生的政策风险而悲观地对待律师费转付制度更是没有依据的，笔者提示上述问题仅为了警醒业界不能片面地夸大一个新型制度的优点，而忽视其与生俱来的缺陷。在构建我国律师费转付制度时，一定要进行全面的研究与考量，才能将这一新型法律制度建立在牢固的社会基础上。