提单若干法律问题的论述

2005-03-24    作者：广东纵信律师事务所 许光玉律师 龙玉兰律师      浏览数：16,989

        该文荣获广州市律师协会2004年度"理论成果二等奖"

                 （之一）
           ——有关提单的功能
    国际海事法是国际经济法的分支之一，调整在国际经济交往的海上商业活动中发生的海上运输关系和船舶关系的各种法律关系。提单（Bill of Lading），是国际海上货物运输的主要单证，在国际贸易和海上货物运输中广泛使用。因提单产生的法律关系相当复杂，在实践中遇到各种各样的法律问题，以至因提单产生大量的诉讼案，观点各异，判决不一，争论不休，有必要对此加以梳理。

    按照《中华人民共和国海商法》的规定，提单指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人据以交付货物的单证。我国海商法采用了“汉堡规则”给提单下的定义，从该定义及国际海运惯例可知，提单具有货物收据、提货凭证、运输关系证明凭证和物权凭证等功能。

    由于物权是大陆法系民法上的概念，英美法系中与之相对应的是财产权的概念，且与之差异较大。我国海商法主要渊源于英美法系，由此，在用民法理论来分析海商法有关概念时，便不可避免地出现许多似是而非之处，提单是否具有物权凭证效力的争议便是例证之一。

    1、提单是运输合同关系的证明而非运输合同本身。
    提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同关系的证明。因为提单签发之前，托运人向承运人提出订舱要求，承运人接受，双方即达成关于海上货物运输的一致意思表示，合同成立。承运人依据海上货物运输合同的约定接收了货物或者将货物装船，应托运人的要求签发了提单，这仅是履行海上货物运输合同中的环节之一，并非海上货物运输合同的全部。因此，提单本身不是海上货物运输合同，仅是海上货物运输合同的证明。提单不仅证明在承运人与托运人之间存在海上运输合同，它也是承运人与托运人之间达成的海上运输合同条款的实体内容的证明，除托运人与承运人事先有明确约定外，提单背面条款为承运人与托运人达成海上货物运输合同的内容，承运人与托运人的权利义务应依据提单背面条款的约定。
    提单从托运人转移或者转让给第三者收货人时，提单所证明的海上货物运输合同的条款随之转移，也就是说，提单持有人与承运人的权利义务依据该提单的约定，提单背面条款对提单的承运人和提单持有人均有约束力。但是，当提单上并未明示将该提单以外的承运人与托运人达成的海上货物运输合同条款并入提单时，该合同条款并不随提单转移，换言之，承运人与托运人达成的海上货物运输合同不能当然地约束提单持有人，提单的转移或转让并不能解除托运人在与承运人达成的海上货物运输合同中应承担的责任，由此也表明提单只是海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。

    2、提单具有证据效力。
    按照《中华人民共和国海商法》的规定，承运人或代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或货物已装船的初步证据。提单具备的货物收据功能，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的七种证据中的书证的要求。
    我国《海商法》第七十七条在规定提单具有的初步证据功能时，特别地规定了“除外”条件，即“承运人或代其签发提单的人依照本法第七十五条的规定作出保留外”，换言之，只有未在提单上批注的提单即清洁提单才具有初步证据功能。这种“除外”规定，导致的结果与法律本来要说明的意思相去甚远，因为不清洁提单同样可作为承运人已经按照提单所载状况收到货物或货物已经装船的初步证据，货物的表面状况当然包括了“清洁”与“不清洁”。如果只有清洁提单才具有证据效力，则不清洁提单没有存在的基础——承运人或代其签发提单的人在提单上行使批注权，就是为了通过不清洁提单的证据效力来免除自己对收货人的某些责任，假如不清洁提单不能作为证据，批注有何意义？同时，照此逻辑，可以得出承运人或代其签发提单的人签发清洁提单方为法定义务的结论，显然，这是与第七十五条之规定是矛盾的，法律的本意也并非如此。所以，第七十七条规定“除外”纯属多余，甚至造成混乱。如果将该条定位为提单的原始记载在清洁提单时具备的初步证据功能，则正好与第七十五条关于承运人或代其签发提单的人行使批注权的效力之规定相吻合，即提单的原始记载对清洁提单有初步证据功能，不清洁提单否定了提单的原始记载的初步证据功能而代之以提单的批注作为承运人收到货物状况的初步证据。
    （1）提单对于承运人和托运人的初步证据效力。
    提单作为承运人收到货物或货物已装船的初步证据的含义为，提单为表面证据，如果承运人有其他证据证明所收到的货物与提单所记载的状况不符时，则提单所载货物的表面状况失去效力，比如，托运人为了避免不清洁提单造成无法顺利结汇的严重后果，向有批注意愿的承运人或代其签发提单的人出具保函，以换取清洁提单，提单对货物表面状况的记载与承运人核对的货物表面状况不符，大副收据将另有记录，此时，承运人可以举证证明货物表面的实际状况。另一方面，批注的不清洁提单对于托运人而言也是初步证据，托运人和承运人均可进一步举证，即批注权利行使的合理性、合法性、客观性等等，因为并非所有的批注都是适当合法的。此外，如果承运人能够证明托运人的申报不实，仍然可以否定提单的初步证据效力。法律规定提单具有对托运人和承运人之间的初步证据效力，既说明了双方均有权进一步举证，也间接地肯定了保函在法律上的某些地位。
    （2）提单对于包括收货人在内的第三人的最终证据效力。
    提单，不论有无批注，对善意受让提单的包括收货人在内的第三人是最终证据，即第三人对于承运人向其提出的与提单所载状况不同的证据不予承认。清洁提单，承运人没有批注，表明货物的表面状况良好，当第三人实际收到货物与提单记载的品名、标志、包数或件数、重量或体积等不符时，第三人可以向承运人索赔，承运人不能以承运人申报不实或装货港漏装/错装货物等为由拒绝赔偿，即承运人不能用其所享有的向托运人索赔的权利来对抗第三人的索赔权利。若是不清洁提单，第三人可以拒收该提单，假如接受了该提单，表明接受该提单项下的货物，则其不能向承运人索赔，因为批注已否定了提单原始记载的货物状况，承运人在批注范围内免除了相应责任。这对保护第三人的权利以及保持国际贸易的稳定均是必要的，因为第三人的地位不同于托运人，无法亲自看到货物，也未与承运人就海上货物运输经过协商，仅依诚实信用原则从事买卖活动。
    （3）提单的初步推定证据效力。
    A、货物表面状况的推定证据效力。
我国《海商法》规定，提单没有批注时，视为货物表面状况良好。这便是提单针对货物表面状况具备的初步推定证据效力的表现，也说明了我国海商法对提单的推定证据效力是承认的。
    B、收取运费的推定证据效力。
    当提单上没有关于运费的记载时，可以推定承运人没有收到运费，这亦是提单的初步推定证据效力决定的。根据提单的这种初步推定证据功能，承运人可以行使留置权。由于提单上没有记载运费已付或者运费的支付责任人，视为承运人没有收到运费，承运人依法享有对该提单项下货物的留置权，根据《中华人民共和国合法》第315条之规定，承运人对相应的货物享有留置权；《中华人民共和国担保法》第85条之规定，留置物可分时，留置物的金额应相当于债务的金额。表明承运人在没有特别约定的情况下可依法留置相应的货物。
    这种关于收取运费的推定证据功能也表明收货人有进一步举证的权利。收货人可以举证证明承运人已收到运费，则承运人无权留置货物。至于收货人是否已向他人支付运费，或者其货款中是否已包含了运费，承运人在所不问，收货人也不能以此对抗承运人，而只能以其已支付运费的证据对抗发货人。
    C、装货港发生相关费用的推定证据效力。
    当提单中没有明确由收货人、提单持有人承担装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用时，推定收货人、提单持有人不承担上述费用，这是我国《海商法》第七十八条的规定，也是“汉堡规则”的一条推定规则，同样证明了提单的初步推定证据效力。

    3、提单的物权凭证功能不容置疑。
提单的物权凭证功能，是承运人据以交付货物的基础，也是提单可用以结汇、流通、抵押等的基础。
    （1）否定提单物权凭证功能的几种观点。
有人认为，提单是一种权利（债权）凭证，即据以向承运人提取货物的凭证，而不是物权凭证。主要的理由是：法律没有把提单规定为物权凭证；承运人不具有签发物权凭证的主体资格；承运人并不考察提单持有人是否为货物所有人；提单的转让完全可以与货物的转移相分离；提单所针对的义务主体是特定的人，即只能向承运人主张所记载或代表的权利，而不能向其他人主张权利。
有人认为，记名提单不是物权凭证，因为记名提单不能流转，而
承运人向记名提单记载的收货人交付货物便完成其交货义务，不必收回正本提单，即不必凭正本提单交货，所以记名提单不具有物权凭证的特性。
    （2）我们对否认提单物权凭证功能观点的反驳意见。
物权凭证是权利凭证的属概念，权利凭证尚包括债权凭证、知识产权凭证等，显然，用权利凭证否定物权凭证犯了概念上的错误。提单当然是一种权利凭证，但并不能因此而否定其物权凭证功能。
所有权是物权的属概念，是物权中最完全、最充分的一种支配权，是完全物权，是唯一的自物权，除所有权以外，物权还包括各种他物权，如使用权、经营权、承包经营权、典权等用益物权和抵押权、置权、质权等担保物权。如果认为主张提单的物权凭证便是表明承运人必须关注托运人或提单持有人是否为货物所有权人，又犯了概念上的错误。
    提单的转让可以与货物的转移分离，这种特性不能否定提单具有的物权凭证属性，只表明了提单作为可流通单据的特定物时在民事法律关系中既可独立担当客体又可与其他有关物结合而为客体的特殊性，不能将提单的单据属性与物权凭证功能混为一谈。
    也不能从单证的可转让性推导出该单证为物权凭证，因为是否能转让不是单据具有物权凭证功能的判断依据，亦即可转让性不能导致其具有物权凭证属性，同样，不能转让也不会使提单丧失物权凭证功能。比如运输合同可以转让，保险单证可以转让，可转让性并不能使之成为物权凭证。记名提单并不因不能移转而丧失其物权凭证功能，否则，承运人只需将货物交付指定的收货人而无需凭正本提单放货，将是对信用证付款方式的极大打击，甚至使得该种付款方式无法生存。从另一方面看，假如记名提单没有物权凭证功能，承运人只需将货物交给提单上记名的收货人即可，则记名提单势必“快速死亡”，法律上将很快没有记名提单这种概念。因为承运人只需将货物交付记名提单上记名的收货人而无需收回正本提单之观点，使记名提单没有存在的意义，信用证付款方式也无法实行，发货人无法收取货款。以记名提单不能转让来否认提单的物权凭证属性的观点，首先便陷入了一个认识上的误区，因为我国《海商法》第71条规定的提单作为承运人保证据以交付货物的单证，并没有区分记名提单或非记名提单。
    提单对于承运人而言也的确是债权凭证，因为提单上运输条款及相关货物的记载等内容明确了提单持有人与承运人之间的权利和义务关系，故间接产生了债的作用，且在货物灭失时提单持有人得以依提单对承运人的债权凭证属性而向承运人主张交付不能的损害赔偿，但是无法由提单对于承运人同时具有的债权凭证属性来推断出提单是否具有物权凭证功能，当然更不能就此否定提单的物权凭证功能。承运人接受托运人的订舱要求而承运货物，并不以托运人对托运货物拥有所有权为前提，法律并未要求承运人在签发提单时确定托运人为货物的所有权人，承运人也无需确认提单持有人对货物所拥有的是所有权抑或他物权。不论提单持有人是托运人，还是收货人，或者第三人，承运人只需履行凭正本提单放货的义务，而不必考虑或关心提单持有人与货物的关系，在这个层面上，在这种法律关系中，托运人与承运人之间存在的是债权债务关系，不能牵涉到属于另一个层面的提单是否具有物权凭证功能这个问题。从另一个角度看，承运人对提单项下货物的所有权或担保物权不关心，也印证了提单持有人即为物权人。因为持有提单便拥有提单项下货物的物权，这是承运人无需考察的，由此证明提单有物权凭证功能。如果提单没有物权凭证功能，提单持有人为何凭提单提取货物？承运人为何凭提单放行货物？
    提单的物权凭证功能是承运人交货的基础，我国《海商法》第71条规定的提单是“货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证”，其中，“承运人保证据以交付货物的单证”，是就提单的物权凭证功能而言的；而“货物已经由承运人接收或者装船”的单证，是就提单的债权凭证功能而言的，即提单的收取货物的收据特性。法律的规定是清晰的，针对不同的主体具有不同的功能，即没有用提单对托运人与承运人之间的债权凭证功能否定提单对承运人与提单持有人之间的物权凭证功能。提单如果没有物权凭证属性，而只有债权凭证功能，则货物只能由托运人提取，承运人如何向收货人或提单持有人交付货物？收货人或提单持有人如何从承运人提取货物？
    提单作为债权凭证时针对的义务主体确实是特定的，即承运人，但不能用这种特定性来否定提单作为物权凭证时所针对的义务主体的不特定性，显然，不论是谁侵犯了提单项下货物的物权，提单持有人均可以向其主张权利，而并非只能向承运人索赔，此时提单持有人享有多重请求权可选择：当提单持有人为托运人时，其既可以违约为诉因，依提单所证明的海上货物运输合同，以及提单作为承运人接收货物的收据应向提单持有人交付货物的约定，向承运人起诉其违约行为；也可以侵权为诉因，向参与无单放货/提货的所有侵权人索赔。当提单持有人为银行时，既可以违约为诉因，依开证申请合同，向开证申请人即收货人起诉其不赎单的违约行为，也可以侵权为诉因，依提单作为担保物权凭证，向有关侵权人的行为使担保权人受到侵犯而要求索赔。
    如果否定提单的物权凭证功能，实践中的侵权之诉将变为无本之木无源之水，提单持有人无法向没有合同关系的侵权人主张权利。根据《民法通则》第八十四之规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。如果提单只是一种债权凭证，而且仅仅表现为向承运人要求提货的权利，即依合同约定或法律规定的债权，那么，提单持有人与承运人基于提单背面条款而形成的合同关系可以认定为合同之债。但是，无单交货中的提货人、参与无单放货的港口经营人作为承运人以外的第三人，与提单持有人并无合同关系，他们作为侵权人侵犯了提单持有人的什么权利？显然不可能是提单持有人与承运人之间的债权，而是提单持有人与承运人、提货人、港口经营人等之间依照法律规定产生的债权，这种法律规定的债权正是基于提单的物权凭证功能，即侵权人侵犯的是提单持有人的物权，假如提单没有物权凭证功能，则“无权被侵”。所以，只有承认提单具有物权凭证功能，才能顺利解决其中的矛盾。
    这些，显示提单具有物权凭证功能，其所具有的债权特性，是基于物权之上的请求型财产权利，但认可提单的物权凭证功能并不表示对提单其他属性的否定，因为物权与债权不是相互冲突或者非此必彼的两种属性。
    （3）提单具有物权的特征。
    A、绝对权。
    权利人不需请求他人给付财产，自己直接支配标的物即可实现财产利益，这便是物权的绝对权。债权必须通过特定义务人为特定积极行为进行协助才能实现的权利，即相对权。
    显然，提单持有人对提单项下货物的权利，并未因承运人接收货物负责运输到目的港交付货物的过程而改变为债权，只是因货物运输的需要，以及提单作为运输合同的证明而在物权之上产生了特定的债权——承运人与托运人之间基于货物运输合同而形成的债权，但不能以物权之上的债权来否定物权的存在，承运人对货物的暂时的实际占有只是海事运输活动的需要，是一种事实而非权利，其他形式的比如铁路运输、公路运输、内河运输等都会产生运输人对货物的暂时占有，从其接收货物之时即暗含了交付的义务，其权利仅是取得运费而非货物的价值，当其收取了运费而拒绝交付便构成非法占有，可见承运人的交付不是提单持有人实现财产利益的前提。例如，房地产所有权人出租房屋，在租赁期间，房产与租赁人因租赁合同形成了债权，租赁期满后产权人要出卖房屋，但承租人不腾房也无意购买，租赁期间的暂时合法占有转变为非法占有。此时，是否因需要非法占有人搬出才能顺利出卖房屋使得产权人对该房屋的所有权消失或变为债权？当然不是。
    其实，提单是以其项下货物的物权为基础的，如果提单无物权凭证效力，则提单的流转是不可思议的。当提单持有人转让提单时，就是通过直接支配提单实现财产利益，银行能根据包括提单在内的单证结汇，收货人能向银行付款赎单，均是以提单的物权凭证为基础的。
    B、对世权。
    物权对权利人以外的不特定的人均有效力，此即物权的对世权。
    提单即具有对世权，不论谁侵犯了提单项下货物的物权，提单持有人均可以向其主张权利。而债权的义务人是特定的，若将提单局限于债权而否定其物权凭证功能，无法解决无单放货情形下不特定侵权人的法律责任问题。当提单的物权凭证功能体现为收货人持有提单的所有权时，收货人可以凭提单向承运人和/或无正本提单提货的实际提货人主张货物；当提单的物权凭证功能体现为银行持有提单的担保权时，银行可以凭提单向收货人主张在所支付的货款范围内的货物优先受偿权；当提单的物权凭证功能体现为托运人持有提单的控制货物权时，托运人可以凭提单向承运人主张货物，或在无单放货情况下向收货人、承运人及其他侵权人主张货款。拥有提单即拥有提单项下货物的物权，只是流转到不同的当事人手中，物权的对世权指向不同的对象罢了。
    此外，提单作为物权凭证还有排他性财产权和对物的支配权等物权特征。
    （4）在无货可提时提单仍然具有物权凭证效力。
    提单的物权凭证效力以货物存在为前提？在因货物灭失或因无单放货而导致提单持有人无货可提时，提单的物权凭证效力消失，提单持有人只有损害赔偿请求权？
如果认同这种观点，就是把提单的物权凭证效力等同于提货凭证效力。提单一旦签发、交付，其物权凭证效力便随之而生，其效力期间直到承运人依法交付货物于提单持有人并收回正本提单为止，而不论提单在买卖双方或第三方流转，也与承运人是否能履行交货义务无关。因为提单的物权凭证效力不等于提货凭证属性，提单持有人并非只能凭提单提取货物，同样可因提单项下货物受损或灭失而向承运人索赔，符合《民法通则》关于承担民事责任方式的规定，且其损害赔偿请求权来源于提单所具有的物权凭证效力，如果认为提单的物权凭证效力仅仅表现为提货功能，认为无货可提时，提单的物权凭证效力便消失了，则在货物灭失或承运人无单放货后，如何索赔？提单持有人的合法权益将得不到任何保障，即不能向承运人索赔，显然，这是荒谬的。
当提单仅在买卖双方流转时，提单的物权凭证功能并不受影响。因为运输合同与贸易合同是两个独立的合同，提单是运输合同的证明，是运输合同履行中的一个环节，提单关系也是独立于运输合同关系的，尽管提单仅在买卖双方之间流转时，托运人为卖方，提单持有人为买方，但是，承运人签发提单后在目的港凭正本提单交付货物，其履行的是“见单放货”的法定义务，并不关心谁是买方，即使在记名提单的情形下，承运人虽然除了要凭正本提单交付货物外还要确定提货人为提单上所记载的收货人，但是承运人仍无需关心记名收货人是否为贸易合同的买方。假如提单仅在买卖双方流转时提单的物权凭证不起作用，那承运人凭什么交货？
    （5）提单的物权凭证功能并非建立在信用证付款方式基础上，提单持有人与实际提货人达成协议不会导致提单物权凭证功能丧失。
    最高人民法院在审理香港晓星公司公司诉某船务代理公司、外运公司提单侵权纠纷一案中，认为晓星公司因无法得到涉案货物的进口许可证，除了在法律规定的期限内申请退运货物外，对涉案货物无法主张权利，货物到港三个月后，三方达成协议，证明晓星公司放弃退运的权利，认可六分公司收货人的地位，只是要保证其得到货款。因此，晓星公司虽然持有提单，但已经无法再凭提单向有关方主张提单项下货物的权利。认为“原审法院关于晓星公司持有的提单不具有物权凭证的效力的认定正确，晓星公司的诉讼请求不应受到法律保护。” 广西高院在认定船舶代理的无单放货行为违反国际贸易惯例的同时，认为晓星公司未依据提单的物权向其主张权利，而是在明知因政策原因未能开出进口许可证、银行不允许开立信用证、船舶代理拆单放货的情况下，“仍以国际货物买卖合同货主的身份，与六分公司就价格、付款条件及违约问题重新对货物进行处理，并签订协议书。尤其是付款方式由信用证支付尿素货款改为开立其他货物信用证贴现给智得公司，说明原告持有提单不再具有物权凭证的效力，而只是运输合同和交付货物的证明。”认为原告不能根据提单向侵权人提出赔偿请求，只能凭买卖合同起诉买方解决纠纷，驳回原告的诉讼请求。
    法院根据提货人的实际提货行为以及受害人与提货人达成的要求支付货款的协议而认定改变了付款方式，表明双方不再以付款交单进行贸易结算，提单不再具有物权凭证的效力，因而表示受害人放弃了提单项下货物的所有权，随之丧失向承运人及其代理人提货的权利，故不能提出索赔请求。
    实践中，受害人与提货人达成的协议中往往有要求提货人按照某某价格支付货款的表述，在受害人实际得到部分赔偿时，又常常采用电汇等其他付款方式而非信用证付款，此时，并不能因受害人收取的部分货款实际采用的付款方式与原定的信用证付款方式不同而意味着改变了未取得赔偿部分的付款方式，因为双方并未就信用证付款方式协商而达成一致意见，卖方亦未取得全部货款。
    即使双方明示改变信用证付款方式，提单是否因此失去其物权凭证功能？当然不会，因为提单的物权凭证属性不是建立在信用证付款方式之上，信用证付款方式不是提单具有物权凭证功能的必要条件，更不是充分条件，相反，提单的物权凭证功能是信用证付款的基础或条件。况且，受害人与提货人达成的协议并没有导致货物所有权的转移，承运人的无单放货行为也不会引起货物所有权的移转，更不会导致提单物权凭证效力的消失。因为由提单的流转可知，承运人凭正本提单交货后收回提单，提单所具有的提取货物的功能消失，此时，提单的物权凭证功能才告消灭。无单放货/提货及其后受害人与提货人达成的协议均不能引发这种结果。因此，不能以承运人或其代理人无单交货的非法交付认定为财产所有权转移的标志，因为承运人的这种实际交付没有收回正本提单，即使是交付给了买方也不能视为卖方的交付，只有买方从银行付款赎单取得全部单证后，才能实现货物的交付，财产所有权才转移给买方。此时，如果卖方仍然持有提单，则财产所有权仍在卖方，表明承运人及其代理人的无单放货行为造成了卖方无法全额及时收回货款，卖方仍可向承运人或其代理人主张提单项下的货物；如果银行已经议付，卖方获得货款，则拥有提单的银行为所有权人，银行可以向无单放货/提货的相关侵权人主张权利。显然，只要承运人或其代理人没有收回提单，提单的物权凭证效力就没有丧失。即使提单持有人放弃提取提单项下货物，也不能使提单的物权凭证功能丧失，因为提单的物权凭证属性是固有的，与持有人对待该物权的态度无关，提单持有人的放弃是自由处分权利的表现，并不能导致消灭提单物权凭证的后果，恰恰相反，正因为提单具有物权凭证功能，才使得持有人“有权可弃”。

               （之二）
               ——银行持有提单时的权利属性及其法律地位
    在以信用证为结算方式的国际贸易活动中，银行持有提单的情况颇为常见。例如，银行根据买方的申请，向卖方开出信用证，卖方将货物装船后，船东签发提单给卖方。卖方凭提单及信用证项下的单证向议付行结汇，银行付款取得信用证项下的所有单证。当买方不付款赎单，银行便成为提单的合法持有人。在理论上，提单是物权凭证，谁持有提单，谁就有权主张提单项下的物权。在实践中银行要实现自己的权利，并非无任何阻碍。比如记名提单，承运人的义务是将货物交付给提单记名的持有人，不会因为该提单被银行合法持有便将货物交付给银行。那么，银行持有提单时是否可以向承运人主张货物？将是一个需要解决的法律问题。要解决这个问题，有必要对银行持有提单情况下的权利属性进行探讨，便于银行正确行使权利。

     有一种观点认为：尽管银行合法持有提单，但银行的目的不是拥有提单项下的货物，而是以提单为担保而实现其与买方的融资交易取得利息或利润。所以，银行只能占有提单，无权主张提单项下的物权。
    这种以银行开具信用证目的为由否定其主张提单项下货物权利的观点失于片面。银行支付了信用证受益人（卖方）货款，作为提单的质权人，应享有提单项下货物之权利，以提单项下的货物折价，或者从拍卖、变卖提单项下货物的价款中优先受偿，以作为银行付款的对价。广州海事法院对“银标”轮无正本提单提货侵权纠纷一案的判决正是这样认定的，故判决银行可以侵权之诉起诉无单提货人。若认为银行无权主张提单项下货物物权，只能以信用证关系起诉开证申请人，则银行持有提单失去实际意义，也不符合普遍公认的“等价有偿”原则，且会出现无人可以主张提单项下货物物权的异常情况——因为未持有提单，就无权主张提单项下货物的物权。

    一、银行持有提单时的权利属性究竟怎样？
    1、关于银行持有提单的权利属性的两种观点。
    一种观点是：银行持有提单的权利属性为抵押权。
    该观点似乎有一定道理，但缺乏法理上的支持。因为抵押权成立的首要条件是抵押人对提供的抵押物必须享有所有权或者经营权，且应是经登记或注册的财产，否则，不能作为抵押权设定的标的。买方与卖方签订国际货物买卖合同，约定以信用证方式支付货款，卖方在买方申请银行开出信用证后将货物装船，买方在未向银行付款赎单前不可能享有货物的所有权。因此，买方不具备抵押人对所提供的货物必须享有所有权的要件。再者，抵押法律关系的成立，要求抵押人与抵押权人必须以书面形式订立抵押合同。但是，在信用证业务中，银行通常的做法是要求开证人提供一定比例的押金或其他信用担保，而不可能要求与开证申请人订立以提单为抵押物的抵押合同。抵押物依法可设立数个抵押权，存在受偿顺序问题，但银行持有提单时不可能产生数个抵押权。因此，银行持有提单的权利属性不是抵押权。
    还有一种观点是：银行持有提单的权利属性为留置权。认为在信用证条件下，买方到期不向银行付款赎单，经银行合理催促仍不履行付款义务时，银行有权对提单行使留置权，并申请法院拍卖提单项下货物，从货款中优先受偿。
    但是，我国立法规定留置权的标的物限于动产，未采用法、德、日、瑞士等国的民法规定将有价证券列为留置权的标的物之一。
    我国《民法通则》第89条第4项规定 “按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先等到偿还。”以及《担保法》第82条规定“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”
    上述法律规定可知，留置权是指债权人依照合同的约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，占有人有权留置该财产，并依照法律规定以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的权利。
    留置权的前提是债权人依合同合法占有属于债务人的动产，未占有则无法行使留置权，即占有之后才有扣留动产的可能，因此占有、扣留是留置权的主要效力，也是其成立与存续的要件。尽管法律并未规定这种对动产的占有必须是直接占有，则间接占有、利用辅助人占有或与第三人共同占有均无不可，但是，必定是实际占有。显然，银行占有提单这种物权凭证，占有的是权利凭证，对提单项下的货物的物权充其量只能是推定占有，推定占有不构成实际占有，银行并未直接占有提单项下的动产。显然，我国法律既已规定留置权以占有债务人的动产为要件，在买方未付款赎单前并未拥有提单项下货物的物权，不符合留置权必须占有属于债务人的动产的法律生效要件。
    从另一方面看，占有货物留置权标的而行使留置权的是承运人而非银行，承运人由于实际占有其承运的提单项下的货物，因而依法享有留置权。
    再者，银行占有提单行使权利时并无定期催告义务。但法律规定留置权人须在一定期限内催告债务人履行债务，《担保法》第87条规定“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第113条规定“债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变卖处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。”
    因此，银行持有提单不符合留置权的要求，故其权利属性不应为留置权。
    2、我们认为，银行占有提单时的权利属性为质押。
    质权，指债权人于债务人不清偿其债务时，就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利所得的价金优先受偿的权利。
    我国《民法通则》中没有关于质押的规定，《担保法》第四章规定的质押包括动产质押和权利质押，第75条规定“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。”
国际贸易中，票据成为获取融资的主要手段，表明权利质押作为质权发展的主流动向。权利质押，指为了担保债务的清偿，以债务人或第三人享有的可以让与的财产权利为质物而为债权人设立的质权。凡是可以移转占有的财产均可以作为质押设定的标的，这一点与抵押权明显区别；且财产并不限于动产，亦不限于债务人的动产，即质押权的标的物除债务人或第三人的动产之外还包括权利凭证，这一点显著区别于留置权；质权成立与生效的要件是转移质物为债权人占有，且质权随主债权的移转而移转，这是留置权和抵押权均不具备的特点，留置权的移转以所占有的留置物的移转为要件。
    当然，质权除可以优先受偿效力为担保作用外，还具有留置效力，故有人误认为其为留置权。若主张银行持有提单的权利属性为留置权，则无疑会遇到法律障碍。
银行占有提单时对提单的权利符合质权的法律要件：
    （1）、质押物移转于债权人占有而被留置。
    质权的行使以质物移转于债权人占有为前提，权利凭证交付债权
人时即为占有（知识产权和记名式股票或公司债需注册或记载），权利质押合同成立并生效，质权的设立是一种实践性合同，即质权的设定本身便是合同行为。值得注意的是，质物的移转并非限于债务人，即第三人亦可。
    在信用证条件下，买方向银行申请开立以卖方为受益人的信用证，开证协议中约定应提交的单证包括提单，银行通过向卖方议付货款取得并持有提单，提单由卖方移转给银行，质押合同自银行占有提单时成立并生效，该状态持续到买方付款赎单时，这一期间，银行合法持有提单这种权利凭证，对物权凭证的占有代替了对提单项下货物的占有，避免了对货物的保管负担，这正是权利质权的优势。
    （2）、有合法有效的主债权债务存在作为前提且债权已到期，同时质权随主债权的移转而移转。
    质权为担保物权，具有从属性。因此，质权的产生前提必须是债务人应偿还债权人之债已到期，且质权随主债权的移转而移转。在提单的流转中，银行为卖方付款取得了提单，买方未依据开证协议及时付款赎单，此时，银行与开证申请人之间形成到期之债。假如第三人与买方达成协议，由第三人付款赎单，之后，提单流转到第三人，主债权移转到第三人，于是，质权亦移转到第三人。
    （3）、质物为可让与的动产和权利，债权人直接支配其交换价值。
    若无交换价值则无法担保主债权的实现，因此，非财产权利或不具有让与性的财产权如人身权、国家禁止或限制流通物等不可为质权标的物。提单可以转让，为可让与财产权，谁持有提单，谁就有权主张提单项下的物权，能担保债权受优先清偿。银行作为质权人，要实现优先清偿债务的目的，可以通过迳行提取提单项下的货物出售或转让提单获取价款等方法行使处分权。当买方不付款赎单时，银行实际占有控制提单，此时提单上仅有一个担保物权，银行能对抗出质人与其他第三人。
    质权具有物权性、担保性、从属性，更具有优先性，优先于抵押权受偿，这是各国民法或海商法普遍承认的一项原则。因为抵押权人实现抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以清偿自己的债务。而质权人在债权清偿期届满未获清偿时可以直接处分质物，且质权没有留置权所要求的催告义务，因而实现担保权利时更为方便直接。因此，在信用证条件下银行持有提单的权利属性认定，对保护银行的利益有重要作用。
为了避免提单重复质押以及丧失对货物的占有而无法实现债权的风险，银行必须取得全套正本提单一式三份。
银行作为提单质权人，买方未付款赎单使得银行持有提单时不会
对货物放任不管，而当银行凭提单向承运人主张提货或提起诉讼时，将承担提单条款确定的运输合同的责任，比如，支付运费、卸货港滞期费、共同海损分摊等，银行如不履行这些责任，承运人依法可以行使留置权，这样，对银行实现质权会产生相当严重的影响。不过，要特别加以说明的是，银行持有记名提单时，无法直接提取货物变卖以优先受偿，因为承运人将以银行不是提单上记载的收货人拒绝交付货物，也不能通过转让提单获得优先清偿，此时，银行只能向开证申请人主张担保物权。所以，在信用证付款方式下，银行应慎重对待不能转让、不能提货的记名提单。
    二、银行在信用证关系中的地位
    在信用证关系中，开证行是开证申请人的委托代理人吗？开证行接受开证申请人的委托而与受益人形成信用证关系？当开证申请人不付款赎单而由银行持有提单时，银行付款接受提单是代表开证申请人而为吗？银行持有提单却由开证申请人拥有提单项下货物的物权？提单可与其项下货物的物权发生分离吗？银行实现质权需要开证申请人转移货物所有权的意思表示吗？
    在“银标”轮无正本提单提货侵权纠纷一案中（申请开立远期跟单信用证的开证申请人不是买卖合同的买方），广东省高级人民法院认为：信用证受益人取得货款的对价而让出货物所有权，货物所有权因提单流转而发生初次转移，此时开证申请人成为货物所有权的享有者和出质人，其有权处分提单及提单项下货物；开证行虽然持有提单，但并非获得提单项下货物的所有权，而只是对提单项下货物享有质权，因为开证行参与到提单流转关系中只是为了发挥其银行信誉担保和桥梁作用，并无意也不可能成为买卖合同基础关系的一方当事人，其持有提单是履行信用证关系的结果；开证行受开证申请人的委托而与受益人形成信用证关系，开证行垫付货款接受提单应视为其代表开证申请人而为，故从受益人角度而言，货物所有权已经转移为开证申请人享有；开证申请人承兑远期信用证，是履行其与开证行之间委托开证关系相关义务，该行为的法律后果是开证申请人对汇票持票人负有到期付款的绝对义务，与货物所有权转移无关；倘若开证申请人付款赎单，合法持有提单，就享有完整的提单项下物权，并使货物所有权与提单重新重合。
    我们认为，高院的这种认定是不正确的。
    1、开证申请人在付款赎单前并不拥有提单项下货物的物权。
    提单流转到银行时发生货物所有权的初次转移，但并非转移给开证申请人，而是转移给银行。因为提单项下货物的所有权是随着提单这个物权凭证转移而转移的，开证申请人未付款赎单，未取得提单，不可能取得提单项下货物的所有权。同时，开证申请人作为出质人，并不以其拥有所有权为前提。换言之，开证申请人是以信用证受益人交付的提单为权利质押，且在正本提单交付银行符合信用证协议要求时质押合同生效。我国担保法律规定提单可以出质，并未限定以质押人拥有的提单出质。
    2、银行付出货款取得提单，即拥有提单项下物权，包括所有权和质权。
    银行拥有提单的所有权并不是其支付信用证款项的目的，所以其只是暂时拥有，即一旦开证申请人付款赎单，提单项下货物所有权随着提单的流转而发生第二次流转。当开证申请人不付款赎单而使银行被动地成为提单的持有人，银行则拥有提单项下货物的物权，包括所有权和质权等（见《有关提单若干法律问题论述之一——有关提单的功能》）。此时，银行既可以直接转让提单实现质权而优先受偿，也可以选择提单法律关系主张权利，有权处分提单及提单项下货物，可以提取相应货物直接实现其债权，还可以通过变卖货物而收回货款及其利息，在货物已经不存在的情况下则可以向侵权方索赔。所以，在这个问题上，广州海事法院的认定是正确的：开证行是本案提单的质权人，对提单和提单项下的货物享有质权，由于开证申请人没有按开证协议书的约定付款赎单，开证行有权对提单项下的货物行使权利，以提单项下的货物折价，或者从拍卖、变卖提单项下货物的价款中优先受偿。
    3、开证行与开证申请人不是委托代理关系，而是信用证关系。
如果开证行是受开证申请人的委托而与受益人建立信用证关系，开证行的付款行为是代表开证申请人，开证行作为开证申请人的委托代理人，在未收回垫付的全部货款，因无单放/提货而不能行使质权，权益受到损害时，即使其持有提单，也无权以自己的名义向无单提货人及其相关方提起侵权之诉，因为根据《民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”开证行的行为由开证申请人承担民事责任，即只能由开证申请人主张权利。然而，提单是物权凭证，开证申请人未持有提单无法主张权利，那么，开证行必须将提单交付开证申请人，与此同时，开证申请人因未付出对价（并非付款赎单而持有提单），凭提单主张权利将遇到法律障碍，且开证行事实上是由于开证申请人不履行付款赎单义务而权益受损，不可能在开证申请人未付清全部货款前将提单无偿地交给开证申请人。这样，便陷入了两难之中。可见，开证行是开证申请人的委托代理人之观点是行不通的。
    除此之外，开证行为开证申请人的委托代理人之观点引发另外的矛盾：由于开证行付款是代表开证申请人的，只要银行付出货款，货物所有权便转移至开证申请人，即开证申请人在付款之前已取得提单项下货物所有权，但此时提单由银行持有。于是，提单与提单项下的所有权分离。显然，这是不可思议的。作为物权凭证的提单怎能与其项下的权利分离？开证申请人尚未付款赎单如何取得提单项下货物所有权？即使取得提单项下货物的所有权但没有持有所有权凭证时又如何行使其权利？否则，银行支付货款持有提单却由开证申请人拥有提单项下货物的所有权，与提单物权凭证的功能是矛盾的，与持有提单才能主张提单项下权利也是矛盾的。如果开证申请人未持有提单却可以处分提单及提单项下货物，将导致提单项下货物同时有两个所有权人的后果，必然造成混乱。况且，开证申请人并不持有提单，如何处分提单？如何处分提单项下货物？
    显然，开证行与开证申请人之间形成信用证关系，而不是代表开证申请人与受益人之间达成信用证关系。
    4、银行持有提单主张权利并不以开证申请人对提单项下货物作出处分的意思表示为前提。
    高院以开证申请人因无力付款赎单而将提单项下全部货物归开证行，认定双方对质物处分达成合意，开证行对正本提单的质押权已转变为包括提单项下的货物所有权在内的所有的物权，即开证行是提单的合法持有人，依法享有提单项下完整的物权，故有权依据所持的正本提单提起侵权之诉。
    按照高院的认定，若开证申请人对开证行不作出前述处分货物的任何意思表示，则银行持有提单却不拥有提单项下货物的所有权。显然，这是错误的，导致银行付出货款持有提单却不能凭提单主张权利，而需等待开证申请人对提单项下的货物作出处分的意思表示后才能拥有完整的物权，这与提单所具有的物权凭证功能是相抵触的，人为地将提单与其项下货物割裂开来。况且，高院误将提单项下的货物作为质物，认为开证申请人将货物归银行是处分质物。事实上，因信用证协议而发生的质押关系中，提单作为出质物，不是提单项下货物作为质物。换言之，是权利质押而非动产质物，否则，出质人必须移交动产由银行占有，然而，提单项下货物在运输中，不可能由银行占有。
    其实，银行持有提单主张权利并不以开证申请人对提单项下货物作出意思表示为前提，因为拥有提单便拥有提单项下货物的物权（包括所有权、质权等），二者本是合而为一的，同时，开证申请人没有付款赎单，根本不拥有提单项下货物的物权，其无权处分货物。
    若实际提货人已支付货款但银行的损失未得到补偿，即该货款并未付给银行，银行是否能凭其所持有的正本提单以侵权之诉向无单放/提货的有关当事人索赔？
    由于开证申请人不是买卖合同的买方，信用证还需经历由开证申请人到买方的流转程序，故无单提货人在诉讼中以其已根据买卖合同的约定支付全部货款而取得了提单项下货物的所有权为抗辩理由，并认为银行的损失是因其未向开证申请人行使追索权而造成，过错在银行，故无权向他人索赔。
     这种抗辩理由是不成立的。信用证关系中的开证行又是提单合法持有人，享有依据不同法律关系而产生的不同的权益，在权益受到侵害时，其有权选择法律关系主张相应的权益，既可以依其与开证申请人达成的开证协议书以合同诉因起诉开证申请人，也可以依其所持有的提单以侵权诉因起诉侵权人，至于实际提货人与信用证受益人、开证申请人的买卖合同是另外的法律关系。海事法院和高院对此认定的结论是一致的，然而，高院是以无证据证明开证申请人是作为买方的代理人履行付款赎单之义务为由认定：不能认为开证申请人拥有货物所有权就等于买方取得货物所有权，即使实际提货人向开证申请人支付了全部货款，但由于其未取得正本提单，则未取得提单项下货物物权，无单提货的行为违反了法律规定，形成了对提单持有人的侵权，应当承担相应的法律责任，该责任并不因为其已支付货款而免除，由于货物已被提走，开证行不能行使提单项下货物的权利而遭受货款损失，其有权凭正本提单主张权利。
    我们认为，开证申请人并未付款赎单即未取得正本提单则未拥有提单项下货物的所有权，况且，即使有证据证明开证申请人是买方的代理人，且买方向开证申请人支付了全部货款，买方也无法取得货物所有权，因为正本提单仍然由银行持有，买方并未向银行付款，没有取得正本提单。同时，高院关于银行有权凭正本提单主张权利的认定是建立在本案开证申请人实际将提单项下货物归于开证行以处分质物而使得银行拥有提单项下货物完整的所有权基础上的，也就是说，若开证申请人不作如此意思表示，则银行无法主张权利（前文已有详述）。可见，高院的认定结论是正确的，但其依据的理由是错误的。
    显然，信用证关系完全独立于货物买卖关系，双方当事人是开证申请人和银行，但不是委托代理关系，即使开证行明知收货人不付款赎单，也不能拒绝付款，否则，开证行违约，并且将造成信用证“无信用”的危机，因为开证行是依据与开证申请人达成的协议支付信用证项下的款项，并不以买卖合同的买方付款赎单为前提。

           之(三）
               ——提单仲裁条款的法律效力
    提单持有人在利益受损时，如果提单中没有仲裁条款，责任方又不愿意赔偿，提单持有人除依法向法院起诉外，别无他法。但大多数国家相互间并无协助执行他国法院判决的司法协议，这样，尽管原告胜诉，但被告所在国法院没有执行他国法院判决的义务，判决书项下之权利难于实现。
    如果通过仲裁方式解决，结果大不一样。很多国家都是1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，根据该公约规定，除公约规定的例外情况，缔约国法院有义务承认和执行他国仲裁裁决。
    在实践中，债务人却总不愿让债权人顺利实现权利。若债权人提起诉讼，债务人便以提单仲裁条款为由提出管辖权异议；如债权人申请仲裁，债务人便以提单仲裁条款对其无约束力为由提出管辖权异议。所以，提单仲裁条款引起的纷争案件甚多。理论界观点不一，法院判决各异，当事人无所适从甚至导致严重损失。
    例如，提单中有仲裁条款，但提单持有人认为仲裁条款无效，向法院起诉，承运人以提单有仲裁条款为由提出管辖权异议，一审法院裁定提单仲裁条款无效，驳回承运人异议。承运人不服，提起上诉，二审法院裁定提单仲裁条款有效，于是驳回提单持有人的起诉。这样，对提单持有人来说，完成管辖权诉讼程序可能需要一年以上时间，甚至在起诉时其时效期间即将届满。提单持有人获得法院无管辖权的一纸判决时，当然马上想到申请仲裁，但因时效已过，权利不受法律保护，从而造成损失——很多国家海商法规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算，而且请求人向法院起诉被驳回的，不发生时效期间中断的法律后果。
    显然，解决提单仲裁条款的效力问题意义重大。
    1、提单仲裁条款对提单持有人并不当然地具有法律约束力。
    所谓仲裁，是双方当事人通过合意自愿将有关争议提交第三者审理，由其依法或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该有关裁决所确定的义务的一种制度。也就是说，仲裁必须是自愿的，是双方当事人真实的意思表示。但是，在海运提单中所载明的仲裁条款不可能如上所述事先由双方当事人达成一致。提单中的仲裁条款印于背面，该条款不可能经当事人协商。况且，提单的主体处于不确定的状态，一方为承运人，另一方可以是收货人或其他合法持有人（譬如银行），双方无法事先协商。提单可转让，可通过提单买卖进行提单项下货物的交易。
    提单是承运人签发的，其仲裁条款是承运人单方的意思表示，并非提单持有人与承运人通过合意自愿达成的协议，因此提单关系人极易以不是其真实意思表示为由主张仲裁条款无效。假设货物在运输过程中发生灭失、损坏或者短缺等情况，根据提单背面载明的仲裁条款（可能写明在伦敦仲裁），中国的提单持有人（买方）会考虑到仲裁不方便等因素，以仲裁条款不是其意思表示，对其没有约束力为由向法院提起诉讼，承运人却以提单中的仲裁条款抗辩法院的管辖权。
    只有一种情况，仲裁条款对提单持有人具有当然约束力，即提单持有人又是托运人时，托运人以提单仲裁条款是承运人单方意思表示之主张不能成立，以提单中的仲裁条款对法院的管辖权提出异议难于成立。提单是承运人与托运人之间达成海上运输协议的证明，承运人与托运人之间的权利义务应受约于提单背面条款，当然包括仲裁条款。货物装船后，船长签发了提单，托运人对是否接受提单背面条款的约定有权作出决定，如果托运人不接受提单仲裁条款，可以不接受该提单，要求承运人另行签发没有仲裁条款或者不同仲裁条款的提单。如果托运人接受了该提单，应视为托运人已接受了提单中全部的背面条款（包括仲裁条款），双方因提单产生权利义务的纷争，应根据提单仲裁条款提交仲裁。
    然而，在商务实践中，大多提单持有人不是托运人，提单的仲裁条款对其应不具有约束力。试以银行为提单持有人分析如下：
    银行开出信用证，是根据《跟单信用证统一惯例》（国际商会第500号出版物，UCP500）有关规定办理的，在信用证开出时，不可能有已知的提单内容，不可能知道提单所载的仲裁条款，也就不可能事前有仲裁的意思表示或协议。当银行代买方付了货款，却被动地成为提单持有人，有权向承运人提货，但货物已被买方提取，银行付款却得不到货物，利益受损。如果银行凭提单运输合同关系提起合同之诉，承运人将会以提单仲裁条款提出管辖权异议；如果银行依据提单的仲裁条款提交仲裁，承运人将会以其与银行没有运输合同关系，仲裁条款对银行与承运人没有约束力为由对仲裁提出异议。这将会使银行处于进退维谷的境地。更有甚者，在法院受理了银行的诉讼后，承运人对法院的管辖提出异议时，法院必须对仲裁条款的效力进行审理，在双方争议较大的情况下，法院作出有说服力的裁定将需要较长时间。如果海事法院拟作出仲裁条款无效的裁定，应根据最高人民法院之规定，报高级人民法院审查，如果高级法院同样认定仲裁条款无效，应报最高人民法院核准。如果最高院认为仲裁条款有效，将行文批复给省高院，省高院再转给海事法院。法院要完成全套内部程序，短则一年，长则二至三年。银行可能向法院起诉二年后才收到仲裁条款有效、驳回银行起诉的裁定。这时，银行知道法院没有管辖权，当然马上想到提交仲裁，但时效已过，银行的利益失去法律保护。
    显然，在银行根本没有仲裁意思表示的情况下，要求其提交仲裁，有失仲裁的本意。尽管如此，但仍有人认为，银行在接受开证人的申请时，可以与开证人协商或采取措施对提单仲裁条款作出更改或是否接受的表示。否则，应被视为接受了提单的内容，包括仲裁条款。可见，仲裁之争，要在学者中或司法界达成共识，仍需时日。
    针对前述客观实际，提单持有人应考虑采取积极措施，当法院未在货物卸港后一年内作出仲裁条款是否有效的裁定时，应及时提交仲裁，以免超过时效；提单持有人也可以选择侵权之诉，避免因提单仲裁条款而引发法院管辖权的异议。
    当然，银行在接受开证申请人申请时的担保措施，是经常被考虑的重点。在开证申请人不向银行付款赎单使银行的利益受到损害时，银行可以通过开证申请担保关系起诉担保人和债务人。这是另一法律关系，在此不详述。
    2、航次租船合同下签发提单，提单有并入条款，当明确说明并入租船合同仲裁条款且与提单的仲裁条款没有矛盾时，仲裁条款的效力得以认定。
    提单由承运人持有时，该提单已不具有海上运输合同证明作用，无论提单条款如何，出租人与承租人的权利义务以及争议处理方式均以租船合同为准。提单由收货人或发货人持有时，出租人与提单持有人之间存在以提单为证明和以提单背面条款为内容的海上运输合同关系，提单是确认承运人和提单持有人双方权利义务的依据，提单仲裁条款对双方有约束力。
    当租船合同中没有仲裁条款，提单中有仲裁条款时，提单仲裁条款对提单持有人具有约束力，因为租船合同和提单可以被视为不同法律关系的文件。
    但是，出租人为了保护其利益，为使提单对货物运输义务权利的规定尽可能与租船合同规定一致，在租船合同下签发提单时，通常在提单中加上并入条款，将租船合同的全部或者部分内容作为提单的内容，以便提单因转让而不在承运人手中时，提单持有人也受租船合同约束，而船东承担的义务不超过租船合同的约定。
    常见的并入条款如：“租船合同中的所有条款、条件和免责事项，均适用本提单，并视为并入本提单”。有一种观点认为该并入条款的外延很大，“所有条款”包括租船合同的仲裁条款。另一种观点认为在认定仲裁协议的效力上，应采用仲裁条款与合同的分性原则。因为一般意义上的合同条款，并不包括仲裁条款，而仅指约束双方权利义务的主旨条款，合同无效，不影响仲裁条款的效力。所以，虽然提单上写明并入租船合同的所有条款，但效力仅及有关货物装船、积载、保管、照料及支付租金等与货物运输有关的实体权利义务条款，并非包括仲裁条款。只有当提单特别指明并入租船合同中的仲裁条款，且提单持有人得到有关并入的通知时，才能认为提单有效地吸收租船合同的仲裁条款。如果提单并入条款并没有仲裁条款的明示，不应视为租船合同的仲裁条款并入提单。
    我们赞成后一种观点。
    有时，提单受让人会提出其在受让提单时尽管知道有租船合同仲裁条款并入提单的规定，但并不知道仲裁条款的具体内容（包括仲裁地点），租船合同中的仲裁条款不可能是其真实的意思表示，因此，主张租船合同仲裁条款并入提单无效。为了避免出现上述情况，最好的做法是，提单转让时，附一份租船合同副本，让非租船人的提单受让人知道租船合同仲裁条款的内容。
    在复杂的航运事务中，法律关系变化莫测。如上所述，似乎明示租船合同仲裁条款并入提单，便已明确无误。但有时提单格式中本身就有仲裁条款，且租船合同的仲裁条款与提单的仲裁条款完全不同，例如，提单仲裁条款规定在纽约仲裁，而租船合同条款约定在伦敦仲裁，两者相互矛盾，但提单仍有对租船合同仲裁条款的明示并入。在这种情况下，有一种观点是租船合同仲裁条款和提单仲裁条款均无效，因为相互矛盾的约定，属于约定不明，在发生争议时无法确定。此观点有一定道理，但过于片面，我们认为应视具体情况依不同的对象分别处理。从船舶货物运输法律关系看，船舶出租人与承租人的权利义务关系是基于租船合同，故租船合同的仲裁条款对出租人和承租人有效。提单不是运输合同本身，只是运输关系的证明，于是，提单的仲裁条款对出租人和承租人没有约束力，即应以租船合同中的仲裁条款为准。当提单持有人为收货人或发货人时，提单持有人与承运人的权利义务关系基于提单，提单的仲裁条款优先于租船合同，即应以提单的约定为准，租船合同的仲裁条款只能作为提单内容的补充。
    除上述情况外，航次租船合同仲裁条款有时出现“在船东与租船人发生纠纷时应提交某仲裁机构仲裁”之类的措辞。在这种情况下，当租船合同的仲裁条款并入提单，且提单持有人为收货人时，“租船人”能否理解为“收货人”？有人认为能。但是，我们持不同看法。租船合同项下“租船人”一词应为租船合同的相对方，不能扩展至收货人或者其他人。合同主体是特定的，某一特定主体享受的合同权利和承担的合同义务，只有通过合同主体一方合法转让给他人，并附有特别说明，即转让权利时需通知债务人，转让义务时须经债权人同意，经对方同意可以将权利和义务一并转让给第三人，某些转让尚需办理批准、登记手续，他人才能代替合同的一方。因此，尽管实践中会出现“租船人”也是“收货人”或提单持有人的情况，但不能将两个主体概念视为等同。例如，在CIF、FOB价格条件下，由卖方租船订舱将货物运输交给买方，卖方将货物装船后取得船东签发的提单，一般由卖方凭提单等单证通过信用证的议付行结汇，议付行结汇后将提单转给开证行，买方向开证行付款取得提单，成为“收货人”。可见，“租船人”与“收货人”的概念不等同。如果租船合同条款没有特别注明适用于提单持有人（即收货人），提单中也没有特别说明由提单持有人代替租船人，则不得推定收货人承担租船人的义务。对于租船合同的仲裁条款，也应如此，如果租船合同的仲裁条款特别注明出租人与租船人、提单持有人的争议适用该条款，提单中有并入该条款的明确表示，则对租船人和提单持有人均有约束力。
    在租船合同中亦有容易引起争议的措辞：“本租约产生的任何争议提交仲裁。”当租约并入提单后，提单持有人与承运人之间的争议，是关于提单的争议还是租约的争议？提单与租约能否等同？当租约条款与提单背面条款相互矛盾时如何处理？又是一个有争议的问题。
    从上述分析可知，船东欲将租船合同中的仲裁条款并入提单，应在并入条款中特别说明并入租船仲裁条款，而且应使租船合同的仲裁条款能够并入。如写明“出租人、承租人、提单持有人关于本租船合同或根据本租船合同的提单的任何争议，应提交某仲裁机构仲裁”。
    为保证提单并入租船合同条款的有效性，应尽量详细、明确、合理，并让提单受让人知道提单内容，以免产生争议。
    3、预借提单、倒签提单及伪造提单的仲裁条款无效，无单交货情况下的提单仲裁条款在合同之诉中有效在侵权之诉中无约束力。
    （1）预借提单和倒签提单的非法属性使得提单的仲裁条款无效。
预借提单，是指承运人已接管货物但尚未装船或尚未装船完毕，在托运人的要求下签发早于实际装完船日期的提单。倒签提单，是指承运人已装船完毕但应托运人的要求将装船日期提前至信用证规定的装船日期而签发的提单。
    在国际货物买卖中，开证银行开出信用证通常会写明最后装船日期（Last Loading Date）。如果卖方不是在信用证载明的最后装船日期将货物装上船，货物装船后，承运人给托运人（卖方）签发了货物装船提单，卖方凭提单向银行结汇，银行将会以提单写明货物装船日期超过了信用证规定的最后装船日期，单证与信用证付款条件不符为由，拒绝支付信用证项下货款。买方面临货已发出但收不到货款的窘境。哪怕货物装船完毕时间仅超过信用证最后装船日期一小时，卖方亦会陷入上述困境。
    例如：信用证写明最后装船日期为2002年4月26日，但货物实际装船时间为2002年4月27日0100时（航海日志记载了船舶装货的准确时间），如果船长如实签发提单装船日期，卖方肯定无法凭此提单向银行结汇取得信用证项下货款。卖方为了顺利向银行结汇，要求承运人或船长倒签提单日期为2002年4月26日。根据UCP500的规定，银行只需审核单证是否与信用证要求相符，无需审查单证的真实性。这样，卖方将向银行顺利结汇，取得信用证项下货款。但是，如果货物到港后，市场不景气，价格大跌，严重的后果发生了。买方以卖方与承运人合谋欺诈为由申请法院采取扣押船舶的保全措施，提起诉讼，要求赔偿市场价格下跌、内贸合同违约、期得利益损失等。承运人收到起诉状后，可能以提单仲裁条款为由向法院提出管辖权异议。按法律规定，法院必须对其异议进行审理。否则，法院在诉讼程序上违法，判决无效。承运人对提单持有人（买方）的诉讼可能提出的抗辩理由为：货物市场价格的下跌是一般的商业风险，与倒签一小时提单行为没有必然的因果关系，倒签提单一小时更不是导致内贸合同违约损失的原因，别说一小时，在远洋运输中，船舶因天气等原因延期数天均为正常，买方在签订内贸合同时应预见到此风险。货物到港后，收货人凭提单提取货物，证明提单有效。换言之，倒签一小时提单不构成侵权要件，买方的诉讼属于合同之诉，应受提单仲裁条款的约束，应提交仲裁，法院无权管辖。
    承运人预借提单、倒签提单行为是否非法，是否构成欺诈，是认定提单仲裁条款效力的关键。如果构成欺诈，则预借提单、倒签提单的时间长短或造成损害的具体结果不应影响行为的属性。我们认为，卖方和承运人合谋预借提单或倒签提单的行为显然是有意地隐瞒货物不在信用证规定最后日期装船、卖方迟延交货的真相，用欺骗手段向银行结汇取得货款，侵害了买方合法拒付信用证货款并终止买卖合同的权利，把商业风险无辜转嫁给买方，使买方蒙受损失。承运人与托运人合谋欺诈买方，显属非法，非法提单当然无效，无效提单的仲裁条款亦无法律效力可言，仲裁条款对当事人无约束力。尽管收货人凭提单提取了货物，也并非对提单有效的默认，而应视为买方支付了货款后依据等价有偿的原则取得货物，也是积极采取减少损失措施的表现。
    （2）伪造提单因提单的非法性使得提单中的仲裁条款无效。
信用证欺诈是国际货物买卖中经常遇到的问题。只要熟悉国际货物买卖下信用证的运作，未发货而骗取巨额货款似乎不是十分困难的事。诈骗人与买方签订国际货物买卖合同，以信用证方式支付货款，买方依合同开出了信用证，卖方依信用证要求伪造了一套单证，向银行结汇，付款行结汇后将取得的单证转给开证行，开证行转给买方。但买方持所有单证数月过去却不见提单写明的船舶抵港，才如梦初醒，委托调查，发现在提单写明的日期里根本就没有所称船舶在所称港口装货，方知是诈，此时若货款被取，除求助国际刑警外，别无他法。如果买方及时发现，且未结汇信用证，最好立即向法院申请止付令，止付信用证。但是，在实务中，法院总是非常谨慎地处理止付信用证，因为如果滥用信用证止付，将影响国际货物买卖秩序，信用证变为“不信用”。法院是否签发止付令，主要考虑申请人（买方）提供指控卖方诈骗的证据是否充足，而不会从提单仲裁条款是否有效、法院是否可以管辖方面考虑。如果诈骗证据充足，非法提单的仲裁条款当然无法律效力，法院有权管辖。况且，即使仲裁条款有效，止付令是一种财产保全措施，并不因仲裁条款而受影响，法院采取保全措施后当事人仍可提交仲裁。可见，若不了解各种法律关系，及时采取措施，将坐失良机，造成不可挽回损失。
    （3）无单交货时的仲裁条款，在合同之诉中有效，在侵权之诉中无约束力。
凭正本提单交付货物，是承运人的法定责任，也是承运人根据运输合同应尽的义务。但是，国际贸易运输中，往往不易做到这一点，特别是短途港口间的运输，更为突出。如越南至广西北海，航程只需数小时，在如此短的时间内，提单不可能流转到收货人手上，甚至货到港数天提单仍未到收货人手上。这时，收货人急于提货，便与承运人商量，保证提货后收到提单便交给承运人。如果收货人居心不良，收到货后，知道提单对其已无意义，不向银行付款赎单，结果正本提单的持有人却无货可提，利益受损，便向承运人索赔。
承运人无正本提单交货，其行为属于违约，还是侵权，或者是违约与侵权的竞合？在理论界和司法界颇有争论。如果承运人的行为仅构成违约，提单仲裁条款有效；如果属侵权，仲裁条款则无效。
从运输合同关系看，承运人未将货物交给提单持有人，违反合同应尽的义务，构成违约。由于承运人的过错，使提单持有人未能收到货物，损害提单持有人的合法权益，构成侵权。提单持有人在提起诉讼时，有权选择合同之诉或者侵权之诉——如果选择合同之诉，合同中的仲裁条款是双方的协议条款部分，仲裁条款有效；如果选择侵权之诉，根据侵权构成的法律要求，无需以合同为基础，因此，仲裁条款无约束力。
    无单放货发生后，在贸易合同的一方当事人起诉另一方当事人及其他侵权人时，贸易合同中若有仲裁条款，法院是否能驳回原告对所有被告的起诉呢？比如，广西壮族自治区南宁市中级人民法院在审理国际贸易合同的买卖双方晓星公司和智得公司同时起诉无单放货/提货的有关各方侵权损害赔偿纠纷案中，认为“原告以订有仲裁条款的涉外售货合同为主要证据向本院提起诉讼，本院在该案受理前应依照最高人民法院法发[1995]18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》之规定，就仲裁条款的效力问题请示广西壮族自治区高级人民法院，本院在未请示前，依法本不应受理，现已受理，依法应裁定驳回起诉。”这样的裁定显然是片面的。
    即使按照原告在诉状中所作的关于售货合同的买方第六分公司违反合同应对原告的所有损失负赔偿责任之类陈述而判断其选择了混合之诉，即原告之一智得公司对第六分公司是违约之诉，对其他被告及第三人是侵权之诉，另一原告晓星公司与所有被告及第三人因无合同关系而为侵权之诉，合同中的仲裁条款只能约束合同当事人，那么，只能驳回智得公司对第六分公司的起诉。否则，如果认为合同中的仲裁条款能约束并非合同相对方的其他原告和所有被告，并因此裁定驳回原告对数被告的起诉，便是毫无法律根据地剥夺了原告对合同当事人以外的侵权人的索赔权利。
    假设原告选择的是侵权之诉，尽管提供了贸易合同，但贸易合同只是作为原告起诉证据链中的主要证据使用的，不是依照合同来起诉数被告，法院更不能依照合同中的仲裁条款驳回原告的起诉（包括合同相对方）。南宁中院的裁定不仅片面，而且自相矛盾，表现在：法院已经认定该案为侵权损害赔偿纠纷，则其认定两原告提起的是侵权之诉而非混合之诉。同时，从法院的裁定中所述“原告以订有仲裁条款的涉外售货合同为主要证据向本院提起诉讼”可知，法院认定原告是将该合同作为侵权之诉证据链中的主要证据来使用的，而不是依照合同来起诉数被告及第三人的，与其认定为侵权之诉一致，证明原告请求损害赔偿的依据在于法律的规定，而不是依据合同的约定，合同中的仲裁条款并不能对诉讼各方产生约束力，则法院不应当驳回原告的起诉，这是从法院对本案诉因的认定和对合同在案中所处地位的确定得出的结论，该结论与法院作出的驳回两原告的起诉的裁定是矛盾的。
    法院虽然认定案由为侵权损害赔偿纠纷，但以合同中的仲裁条款驳回起诉，或许与原告在起诉状中强调混合之诉不无关系。由此可见，遇到前述情况时，原告应当作出明智的选择，不要强调混合之诉，而应明确以侵权之诉起诉数被告，则贸易合同中的仲裁条款无法约束所有被告。更为可靠的办法是，分别采取相应的法律手段，为了避免对合同仲裁条款效力认定的管辖权程序之诉耗费许多时间，可以考虑先行以侵权之诉起诉侵权人，如果尚有未得到赔偿的部分，则可通过合同之诉来对合同相对方索赔。尽管法律并未对能否进行混合之诉作出明确规定，且混合之诉就是事实上的合并审理，不过法院往往要求当事人分开起诉（结果仍然是合并审理），同时法院依照合同中的仲裁条款驳回原告对所有被告的起诉，而不是分别作出裁定，将对原告十分不利，所以应通过分开诉讼来应对，即以合同之诉起诉合同相对方，以侵权之诉起诉其他侵权被告。只要其诉讼请求不同，就不是一案两诉，便不会遇到法律障碍。从该案例中可以看到当事人正确选择诉因之外，正确选择起诉法院也是颇为重要的，无单放货纠纷属于海事法院管辖，如果向专业的海事法院起诉而不是向中院起诉，则不会发生前述的一些矛盾，并且本案中两原告起诉数被告亦是不妥的，而应当分开立案合并审理，这是另外的话题，不再详述。

               （之四）
                ——无单放/提货涉及的诉讼时效问题
    无单放/提货在海运实践中相当普遍，除故意欺诈外，大多数情况下是为了减少成本，因为提单的流转速度比货物到达的速度慢时，当事人必定要考虑仓储等成本，港口也希望尽快疏散货物以免造成压力，收货人尤其会关注市场行情的变化，为了尽快提货，尽快销售，无单放/提货发生了。当一切事情朝着预定的方向发展时，即托运人顺利收到货款，将不会产生任何纠纷，可是，一旦某个环节出现问题，比如，收货人凭保函提货后，发现市场行情不妙，销售不畅，预定利益难于实现，便自然产生了拒付货款的念头，同时，会不由自主地寻找货物本身的毛病，以推卸其拒付货物所应承担的法律责任。货主收不到货款，既可以依据贸易合同起诉买方，也可以承运人无单放货违反了海上货物运输合同为由单独起诉承运人，即选择合同之诉；还可以无单放/提货的各方侵犯了货物所有权而起诉所有相关侵权人，即选择侵权之诉。

    1、无单放货的诉讼时效，当提单持有人选择侵权之诉时，时效期间为两年。
    当提单持有人仅起诉承运人时，法院在确定案件的性质为合同之诉抑或侵权之诉上的争议尤其大，而且往往倾向于定性为合同之诉，此时，诉讼时效期间为一年，因为我国《海商法》第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。因此，原告在起诉前应当认真评估诉讼时效上的障碍，如果距交付货物或者应当交付货物已逾一年，最好选择侵权之诉，而且为了避免法院将其定性为合同之诉，最好不要单独起诉承运人，而应将有关的侵权人列为共同被告，这样，对于定性为侵权之诉更有把握。
    有一种观点认为，《海商法》第257条并未规定对于承运人提起合同之诉才能适用一年的诉讼时效期间，即对于承运人的诉讼不论是合同之诉还是侵权之诉，其诉讼时效均为一年，那么在原告起诉承运人及其他侵权人的混合之诉或侵权之诉中，原告对于承运人的诉讼时效期间仍然为一年，并不以诉因而改变为两年。
我们认为这种观点是片面的。
    第257条规定“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时间期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。”
    法律规定对于承运人的请求权的诉讼时效一年的前提是就海上货物运输，显然是依据合同关系单指向承运人索赔，即提单持有人根据提单所证明的并且提单背面条款所确定的其与承运人之间的海上货物运输合同关系，而向承运人主张权利并明确为合同之诉时，才能适用257条之规定。当事人有选择最有利于自己的诉因提起诉讼，如果提单持有人以侵权之诉起诉承运人，要求其承担赔偿责任，则应当依据侵权民事法律关系认定诉讼时效期间，而不是依照合同关系确定的一年诉讼时效。否则，在提单持有人向数侵权人主张权利时，作为无单放货的实施者承运人却能以一年的诉讼时效期间独立于众侵权人，且因此而不承担赔偿责任，有违公平原则，同时，在同一案由同一诉因中，诉讼时效期间的起算日不同是正常的，但对不同的被告分别适用不同的诉讼时效期间，即侵权人之一的承运人适用一年的诉讼时效，而其他侵权人却适用两年的诉讼时效，也无法律依据，有损法律的尊严，因为没有法律规定一案中对不同的被告应当适用不同的诉讼时效期间。
    在我们代理深圳市大三合实业有限公司诉广州外轮代理汕尾公司、深圳市深粤航运公司、汕尾港务局、曾剑锋无正本提单放（提）货纠纷一案中，广州海事法院发回重审后作出判决，合议庭一致认为大三合公司以四被告共同侵权损害其持有正本提单项下货物的合法权益为由，向法院提起诉讼，因此，本案是一宗无正本提单放（提）货侵权损害赔偿纠纷。这样的认定是正确的，但是，关于大三合公司的起诉是否超过诉讼时效问题，“审判员吴自力、覃伟国认为，根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，‘就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人实际交付或应当交付货物之日起计算’。本案货物于1996年10月25日在汕尾港卸载完毕，已经具备交付条件，因此，对承运人及其代理人要求赔偿的诉讼时效期间应从1996年10月25日起算，于1997年10月25日届满……由于大三合同公司与汕尾港务局、曾剑锋之间不存在海上货物运输关系，处理他们之间的诉讼时效问题，不应适用《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，而应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条的规定，时效期间为二年，从大三合公司知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案是因提单引起的纠纷，作为提单持有人，应当在货物具备交付条件之日起主张adw 提货的权利，也就是说，提单持有人应当知道权利被侵害的时间也应当是1996年10月25日，到1998年10月25日届满。”“审判员徐元平认为，提单属于海上货物运输单证，大三合公司依据提单所具有的物权凭证的属性提起的本案侵权损害赔偿纠纷，从性质上讲仍属于海上货物运输纠纷。因此，大三合公司依据提单提起诉讼的诉讼时效仍应适用《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，大三合公司向共同侵权人提出的请求的诉讼时效期间均为一年，从货物已经具备交付条件的1996年10月25日起算，于1997年10月25日届满。”显然，这样的认定是以混合之诉为前提的，与合议庭一致认定为侵权之诉相矛盾。

    2、从知道权利被侵害时起，知道的内容应包括具体的侵害人和侵害事实，诉讼时效的中断同时适用于行使权利人和承担义务人。
    法律在诉讼时效期间的起算上对“知道”的内容并无明确的规定，当需要法官做出推断时，就必然牵涉到怎么样才算“知道”的问题，未持有正本提单时能否主张权利？我们认为应当具体情况具体分析。
在前述案例中，免税品公司与银建公司达成代理开立信用证协议书，由免税品公司代理银建公司开立信用证购买货物，因银建公司未如期赎单，1997年1月14日，银建公司与大三合公司签订协议，由大三合公司接受货物，并对免税品公司承担赎单责任，大三合公司以房产向免税品公司作抵押，承诺由其还清银建公司所欠款项。提单由免税品公司持有时，其已知道货物被人提走但没有及时主张权利，而是起诉大三合公司还款，大三合付款取得提单，已是2000年3月2日，距货物交付时间已过去三年多。尽管大三合公司在取得提单后立即以无单放货纠纷起诉，但法院以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求，认为被告对提单原持有人的抗辩仍可以向新受让人大三合公司主张，也就是说，大三合公司在取得该提单当时，该提单向四被告提出赔偿的请求权已经超过一年或两年的诉讼时效期间。
    诉讼时效期间应当从权利人知道其权利被侵害的事实及其具体的侵害人时开始计算。大三合公司作为担保人持有提单，不同于买卖合同中的买方（收货人）持有提单，无法知道贸易的情况；也不同于银行持有提单，不能从卖方提交的相关单证中知道或应当知道买方不付款赎单时其权利即受到侵害；也不同于通过转让而取得提单的受让人持有提单，无法在受让时通过调查了解提单项下货物的物权情况（没有人会在确知提单项下已无货可提时同意付出对价受让提单）。担保人持有提单，是一种非常特殊的主体，提单对于担保人而言其实是为之提供反担保的质押物。本案中，在免税品公司起诉大三合公司后大三合公司取得正本提单之前，哪怕是在大三合公司向免税品公司付款的过程中，大三合公司知道提单项下货物被提走，即无单放（提）货已然发生，但大三合公司却不得不继续付款，即不能放弃取得正本提单这种权利凭证，因为只有持有提单才能主张赔偿请求权。在大三合公司取得提单之前，无法知道具体的侵害人（除非被告能举证证明原告在取得正本提单之前已经知道权利被谁侵害，即具体侵害人），也无依据主张权利，即正本提单在原告提起的侵权之诉中是获知具体侵权人的基础证据，承运人以外的侵权人则是在诉讼中通过证据交换才能获知。显然，大三合公司的诉讼时效无法从货物交付或应当交付之日起计算。法院却认为大三合公司应当知道权利被侵害的时间是货物交付之日，这是法官在没有证据作为判断依据时自由裁量权扩张的表现，意味着法院只需泛泛地推断权利人应当知道权利被侵害而不必知道具体的侵权人即可起算诉讼时效期间。即使大三合公司知道无单放货已经发生，没有获得提单，也无从知道侵权人为谁，怎么起诉？法院能受理没有被告的诉讼吗？同时，大三合公司于1996年11月下旬向检察机关举报货物被人非法提走，检察院以其没有提供权利凭证而不予受理，直到2000年5月才受理，表明权利人无权利凭证连举报都不被受理，更别说起诉。广东省高级人民法院认为，大三合公司在取得提单前其权利尚未受到侵害，故举报不能构成诉讼时效中断。这样的认定与其认为大三合公司在货物具备交付条件之日应当知道权利被侵害是矛盾的，因为既然大三合公司取得提单（2000年3月2日）前权利未被侵害，谈何在货物具备交付条件之日（1996年10月25日），大三合公司就应当知道其未被侵害的权利受到侵害？这太不可思议了！
显然，对于大三合公司来说，取得正本提单是知道其权利受到侵害的前提，法院不能机械地以货物交付或应当交付时间来推定债权人应当知道权利受到侵害而确定诉讼时效期间的起始日，而应根据有关证据证明的具体事实确定权利人知道具体的债务人、有依据向具体的侵害人主张权利开始计算诉讼时效期间，换言之，知道具体的侵权人之日才是计算诉讼时效期间的开始日期。那么，针对不同的侵权人，其诉讼时效计算的起始日并不一样。这样，符合法律关于知道或者应当知道权利受到侵害的规定。
    与前述案例不同，在“强河”轮无正本提单交货纠纷案中，当原告托运人起诉承运人时，距货物卸下之日已超过一年，广州海事法院认定，诉讼时效应自提货之日起算，故没有超过一年诉讼时效期间。同时，原告在收到银行退回的提单之前，尚无依据向承运人主张提货权利。此案按照提货之日起算诉讼时效，而不是按应当交付之日，并且认定权利人得到提单前无依据主张权利。
    从诉讼时效理论看，诉讼时效的法律要件包括债权及债权上的救济权存在，对救济权怠于行使的事实。首先，获得权利才有保护该权利的请求权，才能知道或者应当知道权利被侵害的情形。因此，计算诉讼时效期间必定以当事人取得“权利”这种受侵害的客体为基础。权利人获得正本提单，才取得提单项下的物权，诉讼时效期间应从取得之日也就是凭正本提单要求提货之日开始计算，因为此时方知侵权的债务人。其次，权利人有怠于行使请求权的事实存在，这是诉讼时效的基础。怎样才能构成怠于行使请求权？必须包括：权利人知道或者应当知道其请求权存在，完全有能力行使权利而不存在任何行使的障碍且应行使，却根本不主张权利或者迟延行使权利。显然，知道自己的权利存在，是行使权利的前提，如果权利人并不知道或者不应知道自己有该项请求权，则根本无从行使权利；只有权利行使成为可能而不行使，在应行使而不行使时，才能称之为权利怠于行使，如果权利行使并不可能，怠于行使无从谈起。
    此外，诉讼时效的中断适用于哪些主体？为何法律规定不限制是“当事人”起诉，而在提出要求或同意履行义务作为导致诉讼时效中断事由时规定了主体为“当事人”？
    我们认为，诉讼时效中断应当适用于行使权利的人和承担义务的人。前述案例中，当免税品公司持有提单时，为得到提单项下货物的货款，起诉银建公司及大三合公司，大三合公司是承担实际付清货款的义务人，则不仅免税品公司关于提单的诉讼时效中断，作为承担义务方的大三合公司的诉讼时效亦发生中断。不能认为，当提单的持有人发生的诉讼时效中断在提单流转后便失去了效用，法律在规定提起诉讼引起诉讼时效中断时并未要求是当事人提起诉讼（因无法确定以何时的当事人为准），也没有规定当事人向对方当事人提起诉讼，就是考虑到随着权利凭证的流转，双方当事人也是发生变化的。也不能认为免税品公司不是依据提单提起侵权之诉，便认为不构成提单的诉讼时效中断，因为法律没有规定同一诉因才能导致时效中断。法院却在认定被告对原持有人拥有的抗辩权能向新的受让人主张的前提下，对提单由前手持时的诉讼而导致的中断事实不予审理，也不认定原持有人的诉讼而中断时效对新的受让人继续有效。高院在法律规定的“提起诉讼”前悄悄地添加了“当事人”，认定大三合公司因未提起诉讼而不具有诉讼时效中断的法律事由。
     提起诉讼引起诉讼时效中断与“当事人一方提出要求或者同意履行义务”引起诉讼时效中断事由是有区别的，法律的规定正是有其微妙之处，在提出要求或同意履行义务时强调了“当事人”。如果要求同一债权人向同一债务人提起诉讼才能引起诉讼时效的中断，则其实践意义微乎其微，既在诉讼时效期间内已起诉债务人，要求债务人承担义务便是，为什么还追求诉讼时效中断的法律后果？

    3、无单放货中可能涉及刑事犯罪和民事责任的竞合，这是两个不同的法律关系，不可相互替代，不能因刑事责任而免除民事责任，但是，可以有利地引起民事诉讼时效的中断。
    无单放货中常常会遇到走私、诈骗等刑事犯罪情况，如果是承运人中的某些自然人犯罪，而非法人犯罪，是否必须中止对民事案件的审理？
    我们认为，无单放货本来就是民事责任，过错方一定要承担相应的民事责任，即使由于牵涉到刑事犯罪而由公安机关侦查，也不影响民事案件的审理，法院不必中止审理，因为刑事责任的追究并不能使得民事责任天然地得以解脱。
     权利人在得到提单之前，已知被无单放/提货，向有关部门举报，但因当时无提单，未被受理，直到取得正本提单后再次报案并得以立案侦查。这就牵涉到无单放货的刑事责任，最终是否追究相关人的刑事责任，并不影响作为无单放货侵权纠纷的责任人应当承担的民事赔偿责任。
    值得注意的是，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第九条规定“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关、检察机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。”其中关于诉讼时效中断的规定对于保护受害人的权利至关重要（待续）。

     （之五）
      ——关于倒签提单及预借提单
    倒签提单，是指海上货物运输关系中，提单中的签发日期早于货物装船完毕日期的一种提单。倒签提单就是为了使装船日期符合信用证的规定，使卖方顺利结汇，以取得信用证项下货款。

    预借提单，指承运人在货物尚未装船或未装船完毕时签发已装船提单，或者尚未收受货物时签发收货待运提单的一种提单。根据《关于统一提单若干法律规则的国际公约》第3条第7款及我国《海商法》第71条规定，承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，使收货待运提单成为已装船提单。
    有关倒签提单与预借提单的法律问题非常相似，所以，我们将其放在一起阐述。
    倒签提单的性质和后果都是严重的，在美国，甚至会将倒签提单案列入刑事诈骗案来处理。

    1、买方没有向银行支付信用证下货款时能否向承运人索赔？
    当买方通过调查或证据保全措施取得初步证据证明承运人倒签提单，可以采取两种方法，一种是付款赎单后立即申请扣船，再提起诉讼，要求承运人赔偿货款、内贸合同违约金、期得利润等项损失，在此种情况下，如果市场跌价严重，买方可能会拒收货物；另一种是在银行尚未议付信用证下款项时申请止付令，拒绝支付货款，并申请扣船，然后向承运人要求赔偿因申请止付令发生的费用及无法履行内贸合同造成的相关损失。
    在后一种情况下，除远期信用证情况下，买方虽没有付款，但已持有提单外，买方没有取得提单，能否索赔？
无疑，买方可以依照国际贸易合同以合同之诉为诉因，起诉卖方，因为卖方违约，应当承担违约责任。
    然而，当买方向承运人索赔时，情况大不一样。首先我们得分析承运人的倒签提单或预借提单，侵犯的是提单持有人的什么权利？有人认为是买方对提单项下货款的所有权，有人认为是买方对贸易合同的撤销权或解除权，我们认为二种观点虽然其获得的结果是相同的，但前者更为切合实际，也更容易操作。由于承运人的倒签提单或预借提单没有如实反映货物的实际装船日期，掩盖了买方迟延交货的真相，也隐瞒了装船时期与信用证要求的最后装船日期不符的事实，因而改变了卖方本来无法顺利结汇的结果，亦即承运人的非法行为侵犯了买方的货款所有权，换言之，若承运人如实签发提单，卖方不能从银行结汇，无法取得货款，买方拥有的货款所有权不会受损。买方使信用证失效而不支付货款的行为，实际是行使了对国际贸易合同的解除权。若买方行使对合同的撤销权，应当通过司法程序；若在能够证明对方根本违约的情况下可以行使通知解除贸易合同的权利，但这些方法操作起来比较繁琐，最后结果仍然是避免支付货款并索赔有关损失。
    既然承运人的倒签提单或预借提单行为侵犯的是买方的货款所有权，而买方通过止付令已经达到此目的，即承运人的行为实际没有侵犯买方的货款所有权，未造成损害后果，则买方应当不能向承运人索赔提单项下货款损失，这是确定无疑的。但是，买方能否就申请止付令而发生的相关费用以及无法履行内贸合同而产生的违约金损失和期得利益损失向承运人索赔？
    虽然在无确凿证据证明诈骗的情况下，申请止付令非常难以成功，但仍然有其理论上的剖析价值。从因果关系上看，申请止付令发生的费用，是因为承运人的倒签提单或预借提单造成的，买方的拒付货款，对于承运人来说是减少了其应承担的赔偿责任，是一种减少损失的措施，承运人不能以此为由否定其应负的其他方面的损失赔偿责任。如果收货人付款赎单后，卖方收到货款，买方起诉承运人，其诉讼请求中必定包括了货款损失，而该项损失由承运人承担赔偿责任往往无甚争议，即承运人没有抗辩理由，而且货款金额常常是巨大的，至于承运人是否能从托运人（卖方）追偿尚是未知数，且大多数情况下希望渺茫。
    买方能否要求承运人赔偿其内贸合同期得利益损失和违约金损失甚至贷款利息损失，同样应从因果关系分析，即前述损失与承运人的倒签提单或预借提单是否存在因果关系。买方与下一手买主因国际贸易合同而签订的国内贸易合同无法继续履行导致买方违约的原因是什么？是承运人的倒签提单或预借提单吗？还是卖方的迟延交货？如前所述，承运人的非法行为只是掩盖了卖方的迟延交货行为，而不是承运人导致的迟延交货（这一点与开航时船舶不适航的情形不一样），亦即承运人的倒签提单或预借提单不能改变卖方迟延交货的既成事实，买方因迟延交货导致内贸合同的违约及不能履行合同而损失的期得利润与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系。但是，有一种情况应当例外，如果买方签订内贸合同时依赖了倒签提单或预借提单所确定的装船日期，即买方是在得到提单注明的装船日期后才签订的内贸合同，则买方因此所受损失与承运人的非法行为有因果关系，承运人应当承担赔偿责任。
    上述情况下，买方不付款却拥有提单，因而在诉讼时证据充足。但是，买方不付款常常无法取得正本提单，即使买方通过证据保全获得了承运人倒签提单或预借提单的证据，也取得了提单的复印件，但未持有正本提单，若提起诉讼，承运人将对此予以否认。因此，情形变得复杂。此时，买方能否起诉承运人？凭什么起诉承运人？能否以侵权之诉向承运人索赔？
    虽然承运人的倒签提单或预借提单行为违反的是法律规定的如实签发提单的义务，而不是提单背面条款中约定的合同义务，买方未持有正本提单但不是以合同之诉起诉承运人，并非向承运人主张提货权利，而是要求承运人赔偿因其违法行为造成的损失，提单只是作为侵权证据链中的一个证据而已，从理论上似乎讲得通。然而，买方未持有正本提单，如何证明承运人倒签提单或预借提单？由于无正本提单而只是复印件，在承运人不予承认的情况下，法院是不会采信的。因为承运人会以该提单已撤回作废为抗辩理由。那么，买方从船舶上取得的有关承运人实际装船日期的证据也不能证明承运人倒签提单或预借提单，因为无法证明承运人没有按照实际装船日期签发提单。另一方面，即使能证明承运人倒签提单或预借提单，但买方怎样证明其是受害方？怎么证明其是权利人？承运人应当向持有正本提单的收货人交付货物，如果不是记名提单，买方不能证明其是收货人，承运人没有向买方交付货物的义务，如果判令承运人向未持有正本提单的买方赔偿，提单持有人可能向承运人主张权利，则承运人将承担重复赔偿责任。
    所以，买方要向承运人主张权利，必须以持有正本提单为前提。数年前，我们曾经承办类似的案件。某公司因国际贸易合同项下货物的市价跌落严重，萌生不愿意收货之念，于是，调查承运人是否有倒签提单的行为，非常凑巧，承运人的确倒签提单，于是，船舶到港后，我们建议买方先申请证据保全，通过巧妙而富有效率的方法取得了船舶上有关货物装船日期记录、航海日志等有关证据，然后立即申请扣船。紧急处理完此事后，我们得知买方尚未付款赎单，未持有正本提单。于是，我们要求其迅速到银行付款，以取得提单，为此有一番惊险的经历，因为承运人和卖方已意识到问题的严重性，正准备撤回提单。如果买方扣船后却不能取得正本提单，承运人将向其索赔，后果是严重的。经过我们的策划和努力，买方取得提单。最终没有诉讼，而以调解圆满地结案。

    2、倒签提单及预借提单的赔偿主体：承运人和实际承运人应对倒签提单或预借提单的侵权行为承担连带赔偿责任。
    一些法院在审判中会以买方没有证据证明实际承运人参与倒签提单或预借提单为由判决其无需承担赔偿责任。我们认为，这样的判决与《海商法》第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”之规定不符。在航次租船条件下，实际承运人作为提单所证明的运输合同的实际履行者，其应当知道谁签发提单以及提单签发的具体情况，并有义务或通过船长对重大违法的行为或批示予以拒绝，否则应承担相应的法律责任。《海商法》第六十三条规定“承运人与实际上承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”因此，实际承运人与承运人对买方承担连带赔偿责任。
    如果实际承运人无需承担责任，则扣船失去基础，受害人的债权无法得到保障

    3、买方对承运人（含实际承运人）的索赔。
    倒签提单或预借提单无疑都会导致收货人的损失，哪些属于应当由承运人（包括实际承运人，下同）承担的部分？在审判实践中，除了买方的货款损失没有争议外，在其他赔偿范围的认定上分歧相当大，同样的法律事实，不同的法院由于对倒签提单或预借提单行为侵犯收货人什么具体权利上有不同的认定而往往作出不同的判决——
    或者认定买方的货款损失和支付的关税、检验等费用，而不认定内贸合同中的期得利益及违约金损失，认为倒签提单或预借提单使买方丧失了信用证项下货款的所有权（即承运人侵犯的是收货人对信用证项下的货款所有权），并在不明真相的情况下接受包括提单在内的信用证项下单据，以及为涉案货物支付关税等项费用，因此，判决由承运人对货款损失和关税等项费用损失承担赔偿责任。
    或者认定货款损失及期得利益和违约金损失，却不认定关税等费用，认为倒签提单或预借提单掩盖了外贸合同履行的真实情况，买方不能尽快解除买卖合同另行组织货源履行内贸合同（承运人侵犯的是收货人解除合同、拒付信用证项下货款的权利），故内贸合同的期得利益损失及由此支付的违约金损失与倒签提单或预借提单有因果关系，应由承运人承担；同时，认为外贸合同的目的是为了进口货物，即使提单不倒签或不预借，关税等项费用也应由买方支付，故相关费用与倒签提单或预借提单无因果关系，不应由承运人承担。
     （1）承运人对货物迟延交付的责任。
    《海商法》第五十条规定“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而遭受损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍应当负赔偿责任。”
    我国海商法对于承运人在迟延交付货物的责任问题上没有采纳“汉堡规则”中关于承运人未在合理期间内交付货物为迟延交付的规定，是出于对海上货物运输的保护，应当说这是立法的本意。同时，《海商法》第五十七条规定“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。”表明承运人对迟延交付货物的赔偿责任仅限于该货物的运费，而非买方的实际损失。
    审判实践中，法院对买方在内贸合同中的期得利益及违约金损失不予认定的理由是：由于没有与承运人约定船舶到达日期或者在有约定的情况下船舶不能预期到达卸货港而导致内贸合同交货迟延，与发货人没有按期交货有因果关系，而与倒签提单或预借提单没有直接因果关系，由此造成的期得利益及违约金损失不应由承运人承担。
    事实上，交付货物的时间约定体现在外贸合同中，是卖方与买方的约定，而不是买方与承运人的约定，显然，根据合同的相对性原则，买方与卖方的合同对于承运人没有约束力。事实上，提单上鲜有明确约定抵达卸货港时间的，根据我国海商法的规定，既无约定则自然无迟延之说。如果存在船舶不适航、不合理绕航导致迟延到港，由此造成的损失应由承运人承担赔偿责任，但也是出于承运人违反法定的保证开航时船舶适航并不得有不合理绕航行为的义务而应承担的法律责任，而不是根据迟延交付的规定。因为没有明确约定承运人到港的时间，就无法认定为迟延交付，不适航或不合理绕航情况下由于仍然没有关于抵港时间的约定，故不构成迟延交付。承运人承担责任的法律依据在于《海商法》第四十七条关于承运人应当在船舶开航前和开航当时使船舶处于适航之规定，第四十条关于承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港之规定，与倒签提单或预借提单无关。
    如此，是否承运人只需承担赔偿货款损失的责任？
    （2）倒签提单或预借提单可索赔的损失范围及其依据。
    我们认为，根据《民法通则》第一百一十七条第二款和第三款之规定，损害他人财产的，侵害人应当赔偿受害人因其侵权行为所遭受的实际损失、在未受损害的正常情况下可以得到的利益。在倒签提单或预借提单损害赔偿纠纷中，对于买方索赔范围的认定，应根据侵权的法律要件来判断，并不能一概而论。
    A、买方货款及其利息损失。
承运人的倒签提单或预借提单是违法行为，具有欺诈性，导致外贸合同的卖方在逾期交货的情况下仍能提示符合信用证最迟装船日期的提单向银行结汇，侵害了买方对信用证项下货款的所有权（如果提单不倒签，信用证的单证不符，银行必定拒绝结汇），故买方的货款及其利息损失与倒签提单或预借提单有直接因果关系，应由承运人赔偿。这一点基本没有争议。
    B、内贸合同的期得利益及实际支付给内贸合同买方的违约金损失在与承运人的非法行为有因果关系时。
如果国际贸易合同的买方与国内贸易合同的买方签订的合同是在得到卖方关于货物已及时装船的通知后，并在得知倒签提单或预借提单的行为之前，那么，在内贸合同的买方因迟延交货而撤销合同，同时要求支付违约金时，外贸合同的买方的期得利益和违约金损失的结果与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系。虽然提单的倒签或预借掩盖了逾期交货的真相，使得买方不能及时知悉卖方逾期交货的事实而丧失了及时采取补救措施保证内贸合同顺利履行的时机，导致国内贸易的买方撤销合同，买方不但不能获取期得利益，还要支付违约金，表面上看承运人与卖方是共同侵权人。但是，掩盖卖方迟延交付的真相不等于实施迟延交付行为，买方是在提单倒签或预借之前签订的内贸合同，依据的是卖方的通知，而非承运人签发的提单，不论提单是否倒签或预借，卖方迟延交货的事实已经形成，无法改变，承运人的倒签或预借行为也没有改变该事实，即承运人与卖方作为共同侵权人侵犯的是买方的货款所有权，但在因迟延交货造成内贸合同的违约金及期得利益损失上与卖方并非共同侵权人，因为内贸合同的期得利益损失和支付的违约金不是因承运人的倒签提单或预借提单造成的，与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系，却与卖方的迟延交货有直接因果关系。卖方正是因为迟延交货的事实已经发生，为了避免让买方得知事实真相，才要求承运人倒签提单或预借提单，其损失应由卖方承担。
    然而，在另外的情形下，若买方的内贸合同的违约金及可得利益损失由承运人的倒签提单或预借提单造成，则承运人应当承担赔偿责任。换言之，买方因依据承运人所签发的提单注明的装船日期而与国内贸易的买方签订合同，即买方对承运人签发的提单有依赖，这样，买方因此所受的损失与承运人的非法行为便存在因果关系，承运人应当承担赔偿责任。
    当然，在买方签订内贸合同时虽然依据承运人签发的提单，但应是不知道其为倒签提单或预借提单，也不知货物的实际装船日期，否则，买方可以据此判断货物迟延交付已不可避免，而仍然按外贸合同约定的交货日期与内贸合同的买方订立买卖合同，这是买方没有尽到减少损失的责任，对此扩大的损失无权要求赔偿，承运人也不承担损失赔偿责任。
    有一种情况是，买方与国内贸易合同的买方签订合同而由其担保国内买方向银行借贷购买合同项下货物款项时的利息，并且约定在买方违约时承担该项利息损失，则该项利息损失是否应由承运人承担赔偿责任？审判实践中也有分歧，有法院对此项损失认可，认为其为买方的损失之一，且是由于承运人的非法行为造成的；也有法院不予认定，认为其不是买方的损失，因为买方只是为担保人，即使承担利息支付的责任，其仍可以向国内买方追偿，不会造成实际损失。我们认为应当从侵权的构成要件上考虑，而不是出于买方作为担保方可以从国内买方追偿的因素，因为内贸合同已经因为买方的不能依约交货的违约行为而解除，买方承担国内买方贷款的利息是合同约定的违约责任，与支付违约金性质相同，不可能向国内买方追偿，其损失当然是存在的，至于是否由承运人承担则应按照因果关系来判断。道理同上述分析，即因买方的内贸合同违约金和期得利益损失与承运人的倒签提单或预借提单行为有直接因果关系而由承运人承担赔偿责任，由内贸合同约定由买方承担的国内买方贷款的利息损失也应由承运人承担赔偿责任，这也是内贸合同的相关损失中的组成部分。
    C、在买方有权解除合同的情况下，买方支付的关税、货物品质和重量检验费、动植物检疫费、购买包装袋费用、港口包干费、货物堆存费等费用。
    关税、检验、包装、仓储等费用是否应由承运人赔偿，依然应当根据侵权的构成要件来判断，即前述费用的发生是否与承运人的倒签提单或预借提单存在因果关系。
    根据《国际货物销售合同公约》第49条规定“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同。”根据该公约第25条的解释，根本违约是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了买方根据合同规定有权期待得到的利益。货物迟延装船多少天才算根本违约？根据UCP500的规定，银行只需审核单证是否与信用证要求相符，那么，一旦提单的装船日期与信用证规定的最迟装船日期不符，哪怕仅一天，银行将拒绝结汇，即撤销信用证付款的承诺，相当于解除合同，从这个角度看，倒签一天与十天的结果是一样的。当然，审判实践中是由法官依具体情节裁量，比如时令应节商品，即使仅迟延一天交货，也可能构成根本违约；内贸合同被国内买方撤销，是重要情节之一（等于剥夺了外贸合同买方的期得利益）。但是，倒签或预借提单的行为仍然只是侵犯了外贸合同买方所拥有的信用证项下的货款的所有权，以及符合解除合同条件下的解约权，即承运人应当承担货款赔偿责任，而不能就此推导出承运人承担迟延交付货物的损失赔偿责任。倒签或预借提单的天数与迟延交货的天数也许是相同的，但不能划等号，因为其应当承担责任的主体是不一样的，倒签或预借提单也不是迟延交货的原因，二者之间没有因果关系。
尽管买方签订国际贸易合同的目的是为了进口货物，关税和检验等费用必然发生，同时，卖方迟延交货构成根本违约才是买方能够解除合同的条件，解约的前提条件是否成就与承运人的行为没有因果关系，但是，承运人的倒签或预借行为才是买方无法行使解除权的原因，也就是说，如果提单不倒签或预借，买方可以行使解除合同的权利，这一系列费用便不会发生，那么，承运人的倒签提单或预借提单行为剥夺了买方解除外贸合同的权利，也是买方发生关税、检验等费用的原因。显然，二者之间有因果关系。
此外，买方在判断有权解除外贸合同的情况下，采取拒收货物的措施，亦存在风险，如果法官并不认定其有权解除合同，则货物堆放于港口腐烂变质或降价导致损失的扩大部分将由买方承担，而不能向承运人或卖方索赔。

    3、买方应迅速采取有效行动，保护合法权益。
    买方应当在获得有效的表面证据之后，及时采取诉前证据保全和诉前财产保全措施，避免陷入被动局面。
申请证据保全的目的是通过承运人提供航海日志和有关理货单据，船长和大副等接受法院询问，对倒签提单或预借提单的行为加以确认。
    立即申请法院扣船的诉前财产保全非常重要，因为倒签提单或预借提单的客户往往信誉欠佳，如果再遇上货物质量有问题，买方损失更大，若等到仲裁裁决或判决后再采取措施，船已离港，需费时费力查询船公司下属的其他船只，并联络国内各开放口岸以便在该船舶或其公司下属其他船只停靠中国港口时扣押；在卖方负责租船和非班轮条件下，若该船离开中国后或其公司下属其他船只不再来华，或者相关船只变更了主人，即使船舶停靠中国港口，买方也不能扣船，导致无法执行。

    4、积极防范倒签提单或预借提单带来的法律后果。
    倒签提单或预借提单常常会带来非常严重的法律后果，相关当事人应谨慎防范。
    买方，应尽量与较为了解且信誉较好的卖方做生意。
    卖方，应充分预见货物装船的时间，在信用证中规定的货物最后装船时间应宽裕，以保证货物在规定的时间内装船。一旦发现货物延期装船不可避免，宁愿与买方协商修改信用证条款以修改最迟装船日期（有些案件中不厌其烦地多次修改信用证，就是为了单证相符）；或者改变付款方式，如将信用证付款改为银行托收付款。假如协商不成，卖方最好选择放弃，即解除外贸合同，若因此涉诉，买方追究卖方的责任，法院亦会考虑买方不同意修改信用证或改变付款方式以减少损失的因素，即双方均有过错，由双方承担责任。如果卖方不愿意放弃，在协商不成的情况下，仍然装船交货，则因单证不符，银行拒绝结汇，卖方将收不到货款。
    承运人，即使在卖方出具保函的情况下要求倒签提单或预借提单也应当毫不犹豫地拒绝。因为倒签提单或预借提单属于欺诈行为，担保人为欺诈出具的担保将被视为无效，法院往往以无效保函而驳回承运人的诉讼请求，承运人的利益难于保障。另外，承运人为了避免其代理人倒签提单或预借提单，应当慎重选择代理人。
    实际承运人，应谨慎选择有诚信的承运人（租船人）。虽然实际承运人在向买方承担赔偿责任后可以向倒签提单或预借提单的租船人索赔，但在租船人无支付能力的情况下将索赔无果（待续）。

        （之六）
          ——如何避免提单批注纠纷
    货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人或者其授权的人应当签发提单，提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。承运人或者代其签发提单的人对提单有批注权，当其知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下，怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对；当承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。对货物表面状况加有批注的提单成为不清洁提单，如果信用证规定议付所需单证包括的是已装船的海运正本清洁提单，则不清洁提单将造成单证不符，卖方无法结汇，于是，卖方不接受批注提单，纠纷产生。
    什么样的批注构成不清洁提单？抑或提单上的任何批注均构成不清洁提单？
    根据《海商法》第七十六条规定承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物表面状况良好。则货物表面状况是否指第七十五条中所指“货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积”？批注方法即指第七十五条所述“怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对”？采取第七十五条方法对货物品名、标志、包数或件数、重量或体积进行批注即构成不清洁提单？其中，重量亦为货物表面状况吗？“重量不知”条款也是提单批注？我们认为不是，《海商法》第七十三条规定提单的内容包括了货物的重量，同时规定提单缺少规定内容的一项或几项的，不影响提单的性质，则重量可为提单记载项目，但重量不经过磅便无法确定与托运人的申报或外包装上的标注不符，即使“不知”也不能表明与货物表面状况不符，除非具体明确地对重量批注，才能构成不清洁提单，也就是说，第七十五条规定的“无法核对”的批注不应当构成不清洁提单，因为“无法核对”不能证明与货物表面状况不符。
    当然，托运人并不特别地在乎什么样的批注才构成不清洁提单，其追求的是提单上无任何批注。银行是否会考察何为不清洁提单还是将一切有批注的提单视为不清洁提单？这倒是一个重要的问题，因为其事关银行是否以单证不符为由拒绝承兑。实践中罕见不清洁提单流转，更不会因此发生纠纷，纠纷往往发生在承运人欲行使批注权与托运人不同意承运人批注而僵持不下时，或托运人提供保函使承运人放弃批注权之后,因收货人提货发现货物与提单记载不符而向承运人索赔引发的纠纷，甚至承运人向收货人赔偿后转而依保函或依托运人的申报不实而向托运人追偿生发的纠纷。
    所以，对不清洁提单的界定更多的是理论上的探讨意义，只有在银行对不清洁提单达成共识后，才有实践意义。因为即使承运人在提单上有批注，但只要不构成不清洁提单，不影响银行的承兑，托运人便无必要以保函换取承运人不批注。

    1、因不接受不清洁提单造成的损失赔偿纠纷责任的划分。
    承运人签发批注提单，是对自己责任的一种限定措施。提单批注与否、如何批注，反映的是货物的表面状况，而非货物的内在质量，因为从表面无法准确地判断内在质量，法律对此也没有要求。国际航运惯例是，承运人或代其签发提单的人应当合理地行使所享有的提单批注权，根据合同的规定谨慎地收受所要承运的货物，并对其表面的实际状况加以准确判断，实事求是地签发提单，这是法律对善意履行合同的要求。
    若提单的签发人对于正在装船的货物有在提单上批注的意愿时，应当及早提出，以便托运人有机会更换或修复包装或者更换货物，使货物不存在包装或外表上的瑕疵，避免产生不清洁提单。否则，当船长未及早声明要对装船货物的表面状况作出批注，以致托运人拒绝接受批注提单，由此发生争议，船舶无法离港，不可避免地造成承运人的运费收入、营运收入、商检费、邮电杂费、担保费等项损失，托运人装卸费、港口速遣费、转装其他船舶的费用、货物处理费、货物变价损失费以及贸易合同的期得利益和违约金损失等。上述损失应当由谁承担？我们认为，应依照过错责任原则来认定：如果船长及早向托运人提出批注提单的意愿，使托运人有机会更换货物，而托运人拒绝更换，且批注符合货物状况，即船长完善地行使批注权，则承运人不应承担责任。否则，应承担相应的赔偿责任。但是，因未及时采取措施而导致扩大的损失，由对该部分损失有过错的责任人承担。
    此外，承运人不谨慎行使批注权造成卖方在履行贸易合同中因逾期交货的违约行为而导致期得利益损失及违约金损失，是否应由承运人赔偿？
    2、如何避免不清洁提单？
    在信用证付款方式下，不清洁提单将导致单证不符，卖方无法结汇，所以，卖方总是拒绝接受不清洁提单的，而船长坚持要签发不清洁提单，这时，双方僵持不下，船舶不能离港，货物无法及时运抵目的港，卖方不能按时交付货物，一连串的法律问题伴随而生。是否有办法避免这种情形的发生？
实践中，可以采取三种方法：
    （1） 租船人签发提单。
    在CIF价格下，由托运人负责租船运输货物。当租船合同约定由租船人签发提单时，船长坚持签发不清洁提单，租船人与船长无法达成协议而别无他法时，租船人依据合同规定签发提单，用于银行结汇。此时，存在两套提单，收货人通过付款赎单从银行取得租船人签发的正本提单是合法提单，当收货人据此向实际承运人提货时，实际承运人应当向提单持有人交付货物，如果实际承运人以提单不是其签发为由拒绝交货，则收货人可以申请强制交货并扣船，因为实际承运人向提单的合法持有人交货是其法定义务，法律并未规定只是持有实际承运人或其船舶的船长签发的提单才能向实际承运人提货，也未赋予实际承运人类似的抗辩权。
    当租船合同没有对签发提单人作出约定时，租船人同样有权签发提单，因为租船合同中的租船人便是承运人（如果合同中特别约定由船长签发提单，则根据意思自治的原则，表明租船人放弃权利，因而不能签发提单）。按照《中华人民共和国海商法》第72条规定，承运人签发提单，载货船舶船长签发提单视为代表承运人签发。第42条规定，接受承运人委托从事海上货物运输或者部分运输的人为实际承运人。那么，租船人在海上货物运输合同关系中是作为承运人身份存在的，船东则是实际承运人，法律规定由承运人签发提单，实际承运人可代表承运人签发提单，租船合同中的租船人以承运人的身份签发提单并无不妥，合法有效，实际承运人不能否认该提单的效力而拒绝交货，否则将承担相应法律责任，船东签发提单是代表作为承运人的租船人签发的，更加说明了租船人签发提单的合法性和合理性。
    当然，实践中，基本上没有发生过实际承运人不承认租船人签发的提单而拒绝交付货物之案例，因为租船人签发提单并不必然导致船舶所有人或经营人及其船长责任的加重。实际承运人在凭正本提单交付货物中可能承担的是关于货物的短少、损坏或者灭失所造成的赔偿责任，如果收货人就此向实际承运人索赔，而实际承运人并无过错责任，即货物短少、损坏或灭失的责任方为承运人（亦为托运人），则实际承运人可凭收货时的货物收据等原始凭证向托运人即租船人索赔，况且，租船合同中对托运人与船舶所有人或经营人的权利义务均有明确约定，该合同约束租船人和船舶出租人，并不随提单的转让或转移而转移，至于收货人选择直接向卖方索赔时，则与实际承运人毫无关联。同时，根据我国《海商法》第七十六条之规定，承运人与收货人、提单持有人之间的权利义务关系依据提单的规定确定；第六十条规定，在承运人与实际承运人之间无合同特别约定时，承运人对全部运输负责；第六十五条规定，承运人和实际承运人之间可以相互追偿。故租船人签发提单的行为并未改变任何事实及法律责任的承担。
    租船合同中有租船人签发提单的约定时，往往是基于双方较为了解的诚实信用原则下所为，一般不会发生提单所载货物与实际装船货物不符的情形。不过，海运欺诈中发货人并无发货更未租船时签发虚假提单骗取货款，另当别论。

    （2） 托运人提供保函换取清洁提单。
    当承运人在装船过程中向托运人表示有签发不清洁提单的意向，而托运人无法更换包装或者货物，承运人却坚称不达到其要求便要签发不清洁提单，此时，托运人为了避免延误交货，同时，对货物品质有足够把握，判断收货人不会拒收货物，则可考虑向承运人提供保函，以换取承运人签发清洁提单，以便顺利结汇。其实，海运实践中，承运人要签发不清洁提单的货物并非不符合国际货物买卖合同的交货要求。绝对清洁的货物几乎不存在，比如，钢材表面部分有锈迹、木薯片表面有少量霉变，是不可避免的，并不影响其品质，也不会导致收货人拒收货物。在这种情况下，托运人提供保函，是一种善意行为，没有恶意欺诈的故意，提单签发人应当在接受保函后签发清洁提单。
    在“金马”轮提单批注纠纷一案中，议付需要清洁提单，但是，“金马”轮船长在装货过程中给托运人一份书面声明：所装货物中大约有30%是发霉的，有关此事，我船对托运人、收货人、承运人之间因货物发霉而引起的纠纷及后果不承担责任。在声明的同时，承运船舶继续装货，直至装货完毕，然后在收货单上签名并注明：托运人须对已装船的大约30%发霉的货物负责任。接着签发了有与收货单上相同批注的提单。托运人拒绝接受提单。经商检局检验，结果为平均质量良好。然而，由于托运人与船舶经营人就提单批注问题没有达成一致意见，导致船舶滞留港口近三个月的时间，产生十余万美元的营运损失及其他费用。诉讼经一审、二审，最终判决托运人和承运人均应承担相应赔偿责任。其实，涉案货物转船后在欧洲顺利出口，可见表面的部分霉迹并不影响作为工业酒精原料的木薯片的质量要求。况且是在货物被滞留船上两个月之后，此时检验货物得出的表面霉片25%的结论不一定是当时货物的状况，因为从法院的判决可以看到，承运人没有合理、谨慎地装载、搬运、运输、保管、照料和卸载货物，可能对货物造成损坏。假如当时托运人采取提供保函换取清洁提单的方法，就不会惹出这许多麻烦。可见，及时妥善采取有利措施多么重要。

    （3）托运人申请扣船以求得清洁提单。
    如果承运人坚持签发不清洁提单，但托运人认为有足够的理由应当签发清洁提单，双方僵持不下时，可以申请扣押承运人的船舶，迫使承运人签发清洁提单。这种方法虽有采取者，却并不多见（待续）。