善意取得制度解读——评物权法草案第一百一十一条

2006-03-14    作者：广东创展律师事务所 敖环宇律师      浏览数：15,584

                   该文荣获广州市律师协会2005年度理论成果二等奖

    内容提要：物权法草案设定的善意取得是有关物权变动的例外制度，用于确定物的归属，但该制度不能解决当事人间的全部法律问题和利益。本文的论述还包括：不动产适用善意取得制度；善意取得制度与公示公信原则关系；受让人的善意标准；善意取得与合同效力等。
    关键词：善意取得制度、物权、合同效力

    物权法草案经过向社会公开征求意见后，又作了少量改动，但有关善意取得制度的第一百一十一条没有修改。关于善意取得制度，时下学界仍争论不休。代表性的争议有：1、不动产是否适用善意取得制度；2、善意取得制度与公示公信原则关系；3、受让人的善意标准； 4、权利补正与效力补正的关系。
    善意取得制度旨在保护交易安全，鼓励市场主体的交易行为并尽力促成交易。这符合物权法草案第一条（为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用……） 的立法目的，并且，也和我国现行的《合同法》立法目的相通。
    物权法草案设定的善意取得是有关物权变动的例外制度，它以所有权为原型，但不限于所有权，理论上还包括租赁使用权、抵押权和质权等几乎所有用益物权和担保物权。以所有权变动为例（以下如无特别说明，均以所有权变动为例），善意取得制度中通常包括三方当事人，即原权利人、无处分权人和受让人。物权法草案第一百一十一条对原权利人和受让人依是否善意取得确定物权的归属，以原权利人和无处分权人之间是否不当得利或侵权对原权利人保护。无处分权人和受让人之间合同效力不是物权法规范的范畴，而是债法或合同法的范畴。虽然物权法草案规定了统一的善意取得制度，但仍显粗浅。如果要使其具有可操作性，还需要司法解释细化，并且通过法官个案适用提炼出有代表性的判例。

    一、为何不动产也适用善意取得制度
    立法者把不动产纳入善意取得制度，并且与动产适用相同的构成要件。而以梁慧星为代表的部分学者反对不动产适用善意取得制度，其理由是不动产的公示公信可以对善意受让人进行同样的保护，并且有学者认为“善意取得制度和物权变动公信力原则在要件和效果上几乎相同，不过善意取得者从交易的过程出发，而后者从交易的结果入手进行考察，所以可以大致认为，善意取得是公信力原则的另一种表示方式。” 但问题是，物权法草案所设定的善意取得制度和物权的公信力原则并不等同。学界通常认为，动产适用善意取得制度，而不动产是否适用分歧较大。部分学者认为，不动产经登记后以公信力原则即可保护善意受让人，其没有适用善意取得制度的必要。这种解释缺乏说服力。理由有三：
    其一，不仅不动产适用公示公信原则，动产也同样适用。如果不动产公示公信原则可以使善意受让人受到保护，动产也可以以同样的原则使善意受让人受到保护。如此，善意取得制度根本无存在的必要。坚持仅动产适用善意取得制度的另一个理由是：动产以占有作为公示式方，不动产以登记作为公示方式。一般来说，登记须有登记的依据，要遵循登记程序，要接受登记机关的审查。登记因其规范性和公开性较占有这种公示方式更具有公信力。但这不应成为反对不动产适用善意取得制度的理由。
    其二，物权法草案的善意取得制度与公信力原则并不是同义的反复，两者对受让人的保护力度有所不同。物权法草案的善意取得制度在衡平原权利人与受让人的利益时更加向受让人倾斜，这种意图体现了鼓励交易、促成交易和保障交易的商业社会价值观。
    物权法草案第一百一十一条共有三款：第一款以所有权为例规定善意取得的四个构成要件；第二款规定所有权人因所有权受到侵害时有权向无处分权人追偿损失；第三款规定除所有权外其它物权准用前两款规定。
    物权法草案善意取得制度的四个要件是：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。一般来说，公信力原则包含三个要件：（一）存在公示的法律事实。物权变动的双方当事人须依法定方式公示其物权变动；（二）受让人与公示的物权人（前手，包括无处分权人）发生了交易，即发生了物权变动。如果彼此之间未发生物权变动则谈不上公信力的适用问题；（三）该受让人对其交易方的公示事实有着充分的信赖。 考察公信力原则和善意取得制度，两者均要求“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，即受让人是“善意”。但公信力原则与物权法草案设定的善意取得制度有着明显不同。以不动产为例，公示的方式是记载于不动产登记簿，即不动产登记。根据公信力原则的要件（一），交易的“不动产”在交易前须公示（记载于登记簿），而善意取得制度不以“不动产”在交易前须公示为构成要件。并且，不动产公示公信原则要求以完善的登记制度为前提，其主要适用于登记机关错误登记、不动产共有中物权登记在部分共有人名下、登记的基础关系无效而登记尚未涂销等情形。当前，我国不动产登记制度很不完善：登记机关不统一；登记程序不规范；登记效力不明确等等。今后，物权法颁布实施后，登记制度逐步走向规范，但将是一个长期的过程。再则，在城乡二元结构的体制下，我国农村房屋没有实行登记制度，城市或城镇尚有大量私有房屋未进行登记，无论城乡还存在大量有违法建设嫌疑的房屋。综上所述，公信力原则因受到信赖登记簿（记载于登记簿的不动产和部分要求登记的动产）的制约，其对善意受让人保护的广度和深度不及善意取得制度。
    其三，以动产和不动产来评判善意取得制度的取舍有着不可克服的缺陷。我国的物权登记制度不是以动产和不动产来划线，物权法草案延续并完善了这种思路。从物权法草案来看，动产原则上是以交付作为物权变动的根据，一般不需要登记，但动产中的船舶、飞行器和机动车一般情况下需要登记。不动产原则上是以登记作为物权取得和变动的根据，但根据物权法草案第一百三十条和第一百六十八条，不动产物权中的土地承包经营权和地役权不要求登记，并且自合同生效时即设立。有学者认为“在登记对抗主义的立法例中，登记没有公信力。” 这种解释在实践中说不清。根据物权法草案第二十八条，机动车等动产采用登记对抗主义，机动车驾驶人占有机动车是否就可以推定他是所有权人呢？驾驶人身份与行驶证记载不一致时，还能说登记没有公信力吗？

    二、“善意”受让人的善意标准如何界定
    如前所述，物权法草案第一百一十一条的善意取得制度包含四个要件：
    （一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；
    （二）以合理的价格有偿转让；
    （三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；
    （四）转让合同有效。
    以上四个要件没有提到“善意”二字，但该条第三款表述为“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，可见“善意”的程度和边界要以这四个要件作为评判标准。四个要件中要件（一）才是实质要件，符合要件（一）才能认定是“善意”。要件（二）是要件（一）的外在表现形式之一。要件（三）明确善意取得制度取得物权的时点要求。光有善意，不符合要件（三），也不能即时取得物权。和物权变动的一般规则相比较，要件（三）明显有着不同的特点。物权变动的一般规则是区分动产和不动产，动产要求交付，不动产要求登记。而上述要件（三）不区分动产和不动产，以交付为原则，以登记为例外。要件（四）“转让合同有效”严格来说不应当是善意取得制度的要件。合同的效力应当由合同法来界定，而不是物权法。这和《合同法》第五十一条的解释有着极大的关系，由于学界对《合同法》第五十一条的理解有着很大的分歧，物权法草案在第一百一十一条明确“转让合同有效”才有了特殊意义。就此下文还将作详细论述。
    如何理解要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”？要理解这段话，要从其中的“或者”是表示并列关系还是表示递进关系入手。如果以二选一的并列关系理解，它的逻辑形式是“A或者B”，具体含义是：具备A时符合条件，具备B时也符合条件；不具备A但具备B时符合条件，同理，不具备B但具备A时也符合条件。回到要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”这句话，按二选一的并列关系理解为“在受让时知道但不应当知道转让人无处分权”符合条件，或者“在受让时不知道但应当知道转让人无处分权”符合条件。推理的结果很荒唐，这是因为推理的前提不正确，即不能理解成二选一的并列关系。按递进关系理解，它的逻辑形式仍是“A或者B”，具体含义是：具备A时符合条件，在A是否具备不能确定时，具备B符合条件。回到要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”这句话，按递进关系理解为“在受让时不知道转让人无处分权”符合条件，“如果是否知道无法界定，则不应当知道转让人无处分权”符合条件。可见要件（一）中的“或者”表达的应是递进关系，而非并列关系。即便按递进关系推敲，似还不够精确、不够严谨。因此，笔者以为要件（一）的表述方式尚有商榷之处。
    依我国学界通说，善意取得制度中的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素。善意是相对于恶意而言的，是行为人的内在心理活动状况。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。物权法草案设定的善意取得制度没有就受让人应当无过失或者重大过失作出明确规定。考察要件（一）“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，其实，此处的“不应当知道”就是关于受让人的过失是否影响善意取得成立的问题。“不应当知道”的反面是“应当知道”，如果应当知道而不知道不能认定是“善意”，行为人显然有过失。
    依原权利人与无处分权人有无意思牵连，分为占有物和脱离物。所谓占有物，是指无处分权人是基于原权利人的意愿占有他人之物。如租赁、保管关系等。脱离物是指无处分权人占有他人之物不是源于原权利人的意愿。如无遗嘱的遗产、遗失物、赃物等。根据德国法模式，在善意取得适用的场合要求识别是占有物还是脱离物，脱离物排除适用善意取得制度。物权法草案设定的善意取得制度没有区分占有物和脱离物，没有排除脱离物的适用。可见，立法者是倾向于扩大善意取得制度的适用范围。

    三、对《合同法》第五十一条的再思考
    根据物权法草案第一百一十一条的规定，适用善意取得时，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”要求“转让合同有效。”现时我国并无统一的民法典或债法，转让合同是否有效应符合《民法通则》和《合同法》的要求。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”当前，学界对这条有着不同的解读。具代表性的观点有：无效说 ；附停止条件的法律行为说 ；无权处分行为为无效行为的例外说 ；有效说 等等。似乎持无效说的人占多数，但现在有越来越多的人持有效说。通过和《合同法》第五十一条比较，笔者发现物权法草案第一百一十一条强调“转让合同有效”，表明当权利人没有追认或者无处分权人使终没有取得处分权时，无处分权人处分他人财产的转让合同并不必然无效，至少在善意取得适用的场合，合同有效。这是否意味着间接修改或者补充了《合同法》第五十一条的规定呢？原权利人不追认或者无处分权人使终未取得处分权的场合，如果适用善意取得，转让合同有效，如果不符合善意取得制度的构成要件，转让合同是否有效呢？笔者认为这种情况下没有理由不认定合同有效。至少在物权范围内，合同是否有效与原权利人是否追认或者无处分权人是否取得处分权没有必然的联系，也就说，原权利人是否追认或者无处分权人是否取得处分权不是合同有效与否的必要条件。通过以上分析，物权法草案第一百一十一条“转让合同有效”的规定似乎已经事实上修改和补充了《合同法》第五十一条。但是，《合同法》第五十一条的修改和完善，应当通过修改合同法或者对合同法作出立法解释来完善，而这种直接在物权法上规定转让合同有效的方式，在逻辑上说不通。善意取得是物权变动的一项例外制度，因此前述讨论也仅限于物权范围。根据《合同法》第五十一条，被处分的是“财产”，“财产”包括物权法所指的“物”，但是否包括“债权”呢？处分他人“债权”与处分他人“物权”有无本质差别？如果处分的是债权，合同的效力如何认定？这似乎又是一个新的问题。

    四、善意取得制度没有也不能解决全部问题
市场经济条件下，所有权主体和物的占有常常发生分离；而需要登记的动产和不动产场合，还可能发生权利外观（表征）与真实权利状况的分离。在此状况下，为保障交易安全和明确物权（主要体现为所有权）的归属，善意取得制度应运而生。
    但是，物权法草案设立善意取得制度并没有解决当事人所有的法律问题和法律利益。善意取得制度的着眼点和着重点是以所有权为代表的物权归属。对于交易关系中的当事人来说，他们更在意的是利益，而取得物权只是利益的表现形式之一。如果交易中的“物”具有可替代性，关注利益的当事人一般能接受等价物，而不是执着于物的拥有。以不动产为例，有人主张“由于不动产往往价值巨大，不论谁最终取得房产，都使另一方蒙受财产上的巨大损失。因此，简单地在当事人之间进行权属判断显然过于粗糙。所以，在不动产善意取得中，探讨当事人之间的过错，以及基于这种过错确定双方各自应当承担的价值损失比例是比较合理的。” 由于善意取得制度只解决物的归属，受让人是否应当弥补原权利人的损失并未涉及，即法律并不排斥原权利人有通过受让人获得利益补偿的可能，法官根据公平原则和过错原则，运用自由裁量权在个案中衡平各方利益。所有权如此，其它物权也如此。依善意取得制度取得物权的受让人，如果其尚有未曾支付的价金，原权利人可不可以向受让人主张权利？如果可以主张权利，原权利人主张的是什么性质的权利？这似乎又是一个问题。
    当我们审视善意取得制度时，应当认识不同类型物有着不同的交易形式和交易惯例，并且不同地域的交易环境也千差万别。以广州的房屋买卖为例，房屋交易的合意通常是通过房产中介公司来完成。以一宗发生在广州的盗卖房屋遗产案为例，笔者尝试分析关有各主体间的法律问题和法律关系。三年前，刘某与前妻协议离婚，依协议儿子由前妻抚养，刘某分得市区房屋一套，刘某离婚后没有再婚。三年后，刘某因病突然去世。按法定继承，刘某的房屋遗产由其父亲（母亲先于其去世）和其儿子继承。前妻为儿子办理遗产继承登记时，从房屋登记机关获息房屋遗产已被他人盗卖，产权已变更登记在陌生人陈某名下。房屋被盗卖后，盗卖人隐匿未能找到。由此引发一系列的法律纷争。通过调查，是他人假冒死者刘某之名盗卖了房屋，先是骗过公证机关办理了不真实的“委托公证书”，然后通过中介出售房屋。该交易的全过程包括：房产中介获得房源和有意向买家的信息，通过中介的撮合，买卖双方签下合约，办理公证，申请过户和变更登记，颁发新房产证书。参与的各方包括：“买卖”双方、中介、公证机关和登记机关。涉及的法律关系包括：“买卖”关系、居间关系、公证证明行为和登记机关的行政确认行政行为。在该案中，法定继承人可提起行政诉讼，要求公证机关和房屋登记机关撤销公证书和房产证书。而受让人可主张善意取得。当法定继承人或者受让人一方取得房屋产权后，另一方有权向中介公司、公证机关和房屋登记机关提出赔偿要求。盗卖者应当承担刑事责任和民事责任。如果适用善意取得制度解决房屋的归属后，中介公司、公证机关和房屋登记机关应当如何承担法律责任以及如何来分担这种责任呢？根据现有法律，中介公司承担民事责任（可主张违约或侵权），公证机关 和房屋登记机关可能承担的限于行政赔偿责任。行政赔偿责任以国家赔偿法为依据，它与民事责任相比，赔偿条件严格，赔偿范围、标准和幅度有限。这起案件法律关系众多，并且有数种可供选择的法律程序。依现行有效的法律维护自己权利的过程中，无论是原权利人还是受让人，可供选择的法律存在冲突和矛盾，而获取法律救济的途径和方式均面临许多的困境和障碍。

参考资料：
吴国喆：“善意取得制度的缺陷及其补正”，载《法学研究》第27卷第四期，第1页注释，2005年7月版。
 屈茂辉：“登记的生效时间与公信力”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。
 屈茂辉：“登记的生效时间与公信力”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。
 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第247页；江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。
 钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。。
 转引自钱明星、杨秋岭：“房屋的交付与物权变动”，载中国民商法律网/“判解研究”/“房屋买卖中的物权和债权的关系”。
 吴国喆：“善意取得制度的缺陷及其补正”，载《法学研究》第27卷第四期，第7页，2005年7月版。
 刘颖，李霞：“诈骗条件下的不动产能适用善意取得吗”，载《人民法院报》，2005年11月8日版。
  《中华人民共和国公证法》于2006年3月1日起实施，该法改变了公证机关的法律性质和定位，不再认定其所出具的公证证明行为是一种行政行为，由此产生的赔偿不再是国家赔偿，而是民事赔偿。