承建工程遇上新冠疫情，专业律师教您避险

发布时间：2020-03-04　浏览数：1,938

目前，新冠疫情形势严峻，举国上下，共克时艰。本律师团队作为房地产和建设工程专业法律团队，现根据建筑行业的实际情况，提出以下法律建议，供各顾问单位、合作单位及从事建设工程行业的客户朋友参考。

一、 关于开复工

在目前疫情的全面影响之下，建筑企业开复工，需非常谨慎并注意落实以下事项：

（一）关注并遵守工程所在地主管部门关于工程项目的开复工时间规定

受疫情影响，全国很多省市地方政府主管部门出台了一些相应的防控措施和规定，其中部分是专门针对工程建设项目的，建筑企业应予关注并遵守。

（二）严格核查是否已具备开复工条件

在符合项目所在地政府管控规范的前提下，建筑企业仍需重点核查以下几方面情况：

1.开复工的通常条件是否具备；

2.项目主要管理人员能否正常上岗；

3.劳务人员是否符合要求并满足工程项目所需；

4.机械设备、材料等能否保障供应；

5.项目工地现场布置是否符合目前的防疫要求及开复工条件。

（三）与发包方协商确定开复工时间

如建筑企业经自我查核确定已具备开复工的条件，可积极与发包方协商，并与监理人、设计人沟通，就开工复工日期达成一致意见后形成书面文件，避免争议。

（ 四）可按实际采取灵活措施，分阶段开复工

在疫情尚未完全终结的情形下，建筑企业可与发包人、监理人等沟通协商一致，在符合疫情防控规范的前提下，采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排施工等方式开复工。

（五）开复工后应注意的事项

因属特殊时期，我们建议，工程开复工后，除了要按照正常情况下的各项标准规范要求组织施工外，在遵守政府相关部门的强制性规定的前提下，要做足防范措施：

1.成立、完善疫情防控协调机制；

2.配备专职卫生员，严格落实各项疫情防控规范和管理措施；

3.做好人员流动安全管控、落实各项防控措施；

4.可根据实际设立内部隔离机制；

5.完善应急反应措施。

二、 本次疫情可能会对在建工程造成的影响

目前疫情还在发展之中，企业受到的具体影响可能包括：

（一）因工程项目所在地政府明确要求推迟开复工或因工地发生疫情等原因，致使工程项目推迟开复工，从而影响项目约定的整体工期。

（二）工程项目所在地政府没有强制要求推迟开复工，但因工程所需的人、材、机所在地采取停工停产或限制人员、物资流动等措施，间接影响到工程项目的开复工以及工程的进度。

（三）工程可按合同约定时间开工，但受疫情影响，需在项目范围内实施各项疫情防控工作，以及因政府管控及劳动力、物资紧缺等原因，导致建筑企业成本大幅增加。

三、     本次疫情是否构成不可抗力

不可抗力，指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2003年“非典”期间，一些个案认定流行病疫情属不可抗力的情形之一，一些地方指导性规定也予认同。但个案只是参考，尚需具体问题，具体分析。对本次疫情以及特定的工程合同而言，疫情所造成的影响是否构成不可抗力并可以此作为履行合同的免责事由，需根据个案情况而定：

（一）招标文件、合同已就不可抗力进行约定

不可抗力事件一旦发生，将可能导致工程项目出现风险，很多工程合同会就不可抗力的定义和法律后果进行明确约定。如我国已发布的《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同（示范文本）》等均已明确将“瘟疫”列为不可抗力的一种，并约定了发生此种情形时的处理程序和风险分担原则。因此，建筑企业可根据合同的约定，确定本次疫情是否构成合同下的不可抗力以及相关处理程序和法律后果。

（二）招标文件、合同均未就不可抗力进行约定

目前市场上使用的部分工程合同并未将“瘟疫”明确列为不可抗力的情形，一些使用自行编制合同的工程项目也可能存在类似定义不明的情况。在此情形下，合同双方就本次疫情是否构成不可抗力以及其法律后果，则可能发生争议。根据法律规定和司法实践，一般来说疫情等突发重大事件只有在达到对合同履行造成实质性障碍的程度，受影响的一方才可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。因此，本次疫情是否构成不可抗力，需根据其对工程项目的影响程度进行判定。如由于工程所在地遭受严重疫情而直接导致全面停工的，可认为疫情构成不可抗力；而如果只是因为疫情间接导致工程成本有所增加，尚未达到阻碍开工建设程度的，则较难主张构成不可抗力，但可根据合同具体约定以法律变更、市场价格波动等理由要求调整合同价格，或适用情势变更制度，通过司法程序请求变更或解除合同。

四、关于索赔

根据上述分析，建筑企业可根据受到疫情影响的不同，依法向业主进行工期和费用索赔：

（一）属不可抗力的情形。对于受到本次疫情严重影响而可认定为遭遇不可抗力的，根据《合同法》以及市场上主要的工程合同范本约定，建筑企业因此不能履行合同的，首先，可部分或全部免除责任，即业主不能就此提起反索赔。其次，建筑企业有权要求对工期进行顺延，但对于工程停工所造成的费用损失，原则上应由建筑企业和业主合理分担。即建筑企业一般仅能就工期延误所造成的成本费用（如停工期间必须支付的工人工资、工程损坏造成的财产损失、按照发包人要求照管和清理工程的费用等）进行索赔，而不能就利润损失进行索赔，因此而发生的自身人员伤亡和财产损失也由建筑企业自行承担。

（二）属情势变更的情形。如建筑企业受疫情影响有限，未达到构成不可抗力程度的，企业可考虑引用法律变更、市场价格波动等相关条款要求调整合同价格或进行索赔。但无论疫情是否构成不可抗力，可调价或索赔的具体范围仍应根据合同的具体约定确定。如果合同已明确在不可抗力情形下建筑企业只能延长相应工期，但合同价格不予调整，也可不调整工程造价的，则会对企业要求业主予以费用补偿造成障碍。另外，作为总承包商的建筑企业在面对分包商和供应商因疫情提出的索赔时，也应根据相关合同的约定分不同影响情形妥善处理，同时注意要求分包商和供应商根据相关合同的索赔和支付“背靠背”条款等约定及时提交索赔报告，以保证总承包商可以及时向业主进行索赔。

五、索赔程序

如认为属不可抗力，建筑企业应及时收集证明不可抗力发生和因此造成损失的证据，并按合同约定向业主和监理单位提交受到不可抗力影响的书面通知，说明受到不可抗力阻碍的详细情况，提供必要的证明。

值得注意的是，如工程合同范本均对于工期和费用索赔规定了索赔期限，则建筑企业除了就不可抗力情况发出书面通知外，还应注意及时索赔工期和费用。如：根据《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，建筑企业应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理单位递交索赔意向通知书，否则将面临过期失权的风险。而在发出索赔意向通知书后28天内，建筑企业还应向监理单位正式递交详细的索赔报告。

六、复工时间不确定，建筑企业应如何应对

（一）及时履行合同约定的通知义务

除及时向业主发出不可抗力和索赔的相关通知以外，考虑到疫情的持续性，建筑企业还应注意根据合同约定将疫情作为具有持续影响的事件，每隔一段时间向业主发出相关通知和报告，并在疫情结束后发送事件终止的通知和情况说明。

（二）主动采取必要措施减损

建筑企业应主动采取必要的措施，如及时变更项目实施方案，与疫区的企业妥善解除物资采购合同，从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等，尽量减损，否则，因此扩大的损失将可能将由建筑企业自行承担。

（三）评估实际情况，做好合同解除的应对工作。如疫情影响时间持续超过合同规定的期限，致使无法继续履行合同，可根据合同的具体约定与对方妥善解除合同。如：根据《建设工程施工合同（示范文本）》的约定因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，建筑企业有权要求解除合同。合同解除后，应按合同约定及时开展工程款结算工作。

（四）关注分包商和供货商受影响情况。询问分包商和供货商，特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商，其对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响，并要求其提交影响说明，作出相应的应对方案。

七、建筑企业如何发放此次疫情停工期间工资

（一）本企业项目管理人员工资

此次疫情停工期间，建筑企业应结合所在地最近新出台的疫情防控相关规定以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定向项目管理人员发放工资。

建议各单位根据人力资源社会保障部办公厅2020 年 1 月 24 日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 （人社厅发明电〔2020〕5 号）以及企业所在地的政府有关主管部门的规定依法确定停工期间的工资和待遇。如项目管理人员如果在停工期间根据工地实际情况实施了与本岗位工作内容相关的如现场维护、安全检查等工作内容，建筑企业仍应按照劳动合同以及本企业内部项目部员工薪酬管理制度的规定发放工资。

（二）劳务工人工资

此次疫情停工期间，建筑企业对劳务分包企业的劳务分包工程款应按照劳务分包合同约定发放。

除非发生停窝工损失，导致劳务分包企业需要向停窝工的工人发放工资的情况，否则建筑企业是不需要向劳务分包企业给付停工期间劳务分包工程款的。当然，在停工期间，如果因为工地看管等需要，部分劳务工人仍在出勤的，应按照约定或相关实际通过劳务分包合同向相关工人发放工资。

八、我们的建议

目前，疫情防控处于关键阶段。万众一心，驰援武汉，建筑企业为此作出了巨大的贡献。受此次疫情影响，各行各业都受到波及，行业建筑企业也遭受了重大损失。我们认为，在法律及合同的框架下，合同各方应相互体谅、相互支持、共渡难关，和平解决因疫情所引起的问题。

(作者：林霞,广东金桥百信律师事务所律师）