劳务派遣的若干疑难法律问题研究

2013-06-13    作者：广东胜伦律师事务所 刘继承    浏览数：14,894

本文荣获二O一二年度理论成果奖二等奖

【内容提要】当前，劳务派遣问题备受各界关注，然而我国劳务派遣立法却严重滞后，对于用工单位的退回权和连带责任的划分、劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同以及竞业限制等问题，目前立法层面尚无定论，理论界和实务界亦众说纷纭，各地司法实践操作不一，引发了诸多负面影响，劳动合同法修正案草案对此也未涉及。本文立足劳务派遣制度的立法本意，对劳务派遣的若干疑难法律问题逐一进行了分析论证。

【关键词】劳务派遣 退回权连带责任 无固定期限 竞业限制

劳务派遣作为一种灵活用工方式，本是传统用工方式的补充，但由于众所周知的国情的特殊性，劳务派遣迅速发展，并被广泛滥用，迫使立法机关不得不修法以查漏补缺。抛开修法过程的种种争议，劳务派遣由于其劳动关系与用工关系相分离的特点，在争议处理过程中适用劳动法律法规时会产生很多的问题。由于劳动合同法的规定过于简单原则，导致实践中处理劳务派遣纠纷产生大量疑难问题，难有定论，而本次修法也并没有涉及这些具体问题。笔者试图结合司法实践及法律理论作探讨如下，以求教大方。

一、劳务派遣员工的辞职权问题

根据劳动合同法第六十五条第一款的规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”该条款恰恰省略了劳动者按照劳动合同法第三十七条规定所享有的无理由单方辞职权。如何理解这个法律条文的含义呢？

有人认为，劳务派遣不同于普通的劳动关系，因为劳动关系与用工关系不一致，不适用劳动合同法第三十七条的规定，否则由于用人单位并不实际管理劳动者，派遣员工在用工单位工作，只提前三十天（试用期为三天，下同）通知用人单位即可解除劳动合同，将导致用工单位的正常生产经营受到影响，因此不能赋予派遣员工根据第三十七条享有的辞职权。

笔者对此不敢苟同。众所周知，劳动者享有无理由的单方辞职权是劳动者的法定权利，是“劳动者不得被强迫劳动“的法律原则的保障，劳动者提前三十天通知用人单位解除劳动合同，既是劳动者的权利，也是劳动者唯一的义务。因此，即便派遣员工的用工方式有所不同，也不能因此剥夺他所享有的基本权利，否则意味着派遣员工没有辞职权，就是变相强迫派遣员工提供劳动。

但应如何理解劳动合同法第六十五条第一款的规定呢？笔者认为，这一条款没有将第三十七条列入劳动者解除劳动合同的理由，恰恰是考虑到了劳务派遣中劳动关系与用工关系相分离的现状，如果单纯从字面适用第三十七条，其中只规定了对用人单位的通知义务，而在劳务派遣关系中，真正用工和实施管理的是用工单位，如果派遣员工只通知用人单位而不通知用工单位，将对用工单位的利益产生损害。因此劳动合同法第六十五条第一款不将第三十七条列入解除原因，可以理解为强调派遣员工同时对用工单位的通知义务，这才合乎情理。

综上，笔者认为，派遣员工同样享有无理由辞职权，但应同时通知用人单位和用工单位。

二、用工单位在劳务派遣中承担连带责任的理解

劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。对于该条款如何理解，实践中产生两个问题，一是用工单位承担连带责任的前提是什么？二是用工单位承担连带责任的界限是什么？

关于用工单位承担连带责任的前提是指，用工单位在劳务派遣中的连带责任是否以其自身未履行法定义务为前提。有不少企业认为，用工单位是否需要承担连带责任，要看用工单位所承担的义务是否履行。例如，如果用工单位已将劳动报酬支付给派遣公司，而派遣公司挪用或挤占导致派遣员工的工资发放不及时或不足额，则用工单位无须承担连带责任；反之，如果因为用工单位原因导致损害派遣员工利益，则用工单位应承担连带责任。

笔者认为，这种观点是错误的。首先，从条文内容来看，该条文用工单位承担连带责任的唯一前提是“劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害”，而这种损害究竟最终是劳务派遣单位还是用工单位的原因造成，在所不问。其次，从制度设计的目的来看，正是由于担心劳务派遣单位资产不足以承担对劳动者的义务和责任，才引入连带责任这一措施，如果以用工单位有过错作为承担责任的前提，容易导致用工单位与派遣单位串通逃避责任的情况出现，无法保障劳动者的合法利益。第三，关于用工单位如果履行了义务而仍被判承担连带责任，是否会对用工单位不公平的问题？笔者认为，首先，在维护派遣员工合法利益和用工单位承担连带责任是否公平相冲突时，员工利益应当作为优先考虑项；其次，用工单位承担超出其自身应承担的责任后，完全有权向派遣单位追偿；再次，这样的制度设计有利于用工单位在选择派遣单位时，优先选择那些资产多、实力强、信誉好的派遣单位合作，从而实行派遣单位的优胜劣汰。

另外，在派遣员工先后被派遣到多个用工单位的情况下，用工单位应如何承担连带责任呢？用工单位承担连带责任的界限与范围是什么呢？例如，甲员工与乙派遣公司签订了二年的劳动合同，先是被派遣到A公司工作一年，后三个月处于无工作状态，其后又被派遣到B公司工作了九个月；劳动合同期满终止后，劳动者因加班工资、经济补偿金等提出仲裁，并要求AB两公司承担连带责任。应当如何裁决AB两公司的责任呢？

笔者认为，用工单位的连带责任始于派遣员工为用工单位提供劳动之日起，终于派遣员工被退回派遣单位之日止，也就是说，用工单位只应当对在其单位用工期间的劳动关系及劳动关系下的权利义务承担连带责任。具体到前面的案例而言，A公司只应对前一年内的劳动权利义务承担连带责任，而B公司只应对后九个月的劳动权利义务承担连带责任。因为用工单位承担责任的前提是存在劳务派遣法律关系，对于超出本单位派遣期限的派遣员工的有关利益诉求，不应当要求用工单位承担。

    三、用工单位的退回权问题

1、用工单位可否约定法律规定之外的退回权

退回权是指用工单位根据劳动合同法第六十五条的规定，享有在法定情形下将派遣员工退回到派遣单位的权利，法定情形包括劳动合同法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形。那么，用工单位是否享有在上述情形之外的退回权呢？能否适用劳动合同法第四十条第三项即“客观情况发生重大变化”的规定，将派遣员工退回呢？

有观点认为，劳动合同法第六十五条规定中用的是“可以”的表述，并未明确禁止用工单位在其他情形下的退回权，根据“法无禁止即可行”的原则，只要符合法律规定的解除条件，应该也可以退回，包括在客观情况发生重大变化的时候。

笔者不同意这种观点。根据立法解释的原则，明示其一则排除其他，在法律已明文规定只有三种情况用工单位可以行使退回权的情形下，则意味着排除这三种情况之外的用工单位可以享有的法定退回权的情形，否则这样的规定没有任何意义。

但是，是否用工单位只有在上述三种情况下才能行使退回权呢？事实上并非如此，因为上述法律规定的是用工单位的法定退回权，也是单方退回权。而用工单位与派遣单位之间签订的派遣协议属于民事合同范畴，法律并没有禁止两个单位之间就退回派遣员工的事宜进行约定。也就是说，如果用工单位与派遣单位在法定退回权之外，另行约定退回事项，不违反劳动合同法第六十五条的规定，属于双方协商的约定退回权，应属合法有效。至于约定退回后，派遣单位是否能解除派遣员工的劳动合同，则应严格按法律规定执行。如不符合法律规定则构成违法解除，用工单位应承担连带责任，但这种连带责任是基于劳动合同法第九十二条的规定而承担的，而并不是因为用工单位违法退回而导致的，用工单位在符合约定的前提下退回派遣员工是符合法律规定的。

2、如何理解劳动合同法第六十五条中涉及的派遣员工严重违反规章制度的问题

劳动合同法第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度可即时解除劳动合同，而在派遣用工的形式下，因劳动关系与用工关系相分离，劳动者受用工单位的实际管理，劳动者违反的规章制度是指用人单位即派遣公司的规章制度呢？还是指用工单位的规章制度呢？还是两者兼有？

笔者认为，由于派遣用工的特殊性，劳动者应当同时遵守派遣单位及用工单位的规章制度，如果劳动者违反其中之一，都可能构成劳动合同法第三十九条规定的解除情形。理由是劳动者作为派遣公司的员工，应当遵守派遣公司关于员工入职、劳动合同管理、社会保险等各方面的规定，而劳动者直接由用工单位管理，当然也应遵守用工单位关于用工、生产、经营、休息休假、劳动纪律等各方面的规定，违反其中任何一个单位的规定达到严重程度，都将构成履行劳动合同的重大过错。只不过，在劳动合同法第六十五条中所称有劳动合同法第三十九条情形的，应当是指违反用工单位的规章制度的情形，因为只有违反用工单位的规章制度，用工单位才有退回权，用工单位不能以派遣员工违反派遣单位的规章制度来行使退回权，如果违反派遣单位的规定，派遣单位可以直接行使合同解除权。

在司法实践中，有的法院要求派遣单位在劳动合同中明确约定派遣员工应同时遵守用工单位的规章制度，如无约定则不支持用工单位依据劳动合同法第三十九条来行使退回权。笔者认为这是错误的，劳动者应同时遵守派遣单位及用工单位的规章制度，这是作为劳务派遣用工形式所决定的，应是法定义务，是题中应有之义，否则会得出“在没有约定情况下派遣员工可以不受用工单位的规章制度的约束”这样的不合理结论。

四、派遣员工是否有权要求签订无固定期限劳动合同的问题

根据劳动合同法第五十八条第二款的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。有人据此理解，派遣员工只能签订固定期限劳动合同，而不能签订无固定期限劳动合同，理由是法条对此明文规定排除了无固定期限劳动合同的适用，这属于劳动合同法的特殊规定，优先于劳动合同法第十四条的规定；另外，劳务派遣作为一种灵活性用工方式，本身就只能适用临时性、替代性等岗位，因此法律不规定适用无固定期限合同是合理的。

对此观点，笔者不能认同。劳动合同法关于无固定期限劳动合同的制度修改是为了改变劳动合同短期化的现象，追求劳动关系的稳定是劳动合同法立法的目的之一，无论是派遣员工还是非派遣员工，在劳动合同的保护方面不应当有任何不同。而上述条文恰恰突出了对劳务派遣员工的保护，即为防止派遣单位不约定劳动合同期限，任意损害劳动者权益，才规定应签订两年以上的劳动合同。就劳动合同期限而言，立法对于派遣员工是高于对非派遣员工的保护标准的，这里的两年以上固定期限合同应当理解为“合同期限应为两年以上的劳动合同”，也包括无固定期限劳动合同，否则与立法目的不符。至于劳务派遣的临时性是针对用工单位使用劳务派遣的岗位而作的限制，并不是对派遣员工劳动合同期限的限制，派遣员工可以在长期的劳动合同期限内由不同用工单位的各种临时性岗位连续用工，两者是统一的，并不存在矛盾，不能混为一谈。

另外，劳动合同法第十四条第一款第三项还规定，连续订立两次固定期限劳动合同后劳动者有权提出订立无固定期限劳动合同的规定。因此，即使初次签订劳动合同时劳动者签的是二年固定期限劳动合同，但续签后的第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者还是有权要求签订无固定期限劳动合同，而劳动合同法第五十八条并没有规定排除两次固定期限合同后的无固定期限合同签订问题。

  综上，笔者认为，劳务派遣员工也有权依据劳动合同法第十四条的规定要求签订无固定期限劳动合同。

五、劳动派遣中的竞业限制问题

     随着高新技术企业的发展和市场竞争的加剧，越来越多的企业通过竞业限制的手段来阻止员工离职后进入竞争对手工作，以避免商业秘密的泄露和市场领先地位的丧失。但是立法总是落后于实践，由于劳动合同法只规定用人单位与劳动者之间可以约定竞业限制义务，并没有规定用工单位也可以与派遣员工约定竞业限制义务，而派遣关系中，派遣单位才是用人单位，因此不少人认为用工单位不能与劳动者签订竞业限制协议。在此结论指导下，不少劳动者或单位利用立法的不完善，通过劳务派遣的形式来归避法律的规定，由此产生不少有争议的法律问题。

    1、劳动者通过劳务派遣进入竞争对手工作是否违反竞业限制协议

司法实践中，不少企业为招徕其他竞争对手的员工，在明知这些员工已有竞业限制协议约束的情况下，仍然以高薪承诺招入。为逃避原单位追究法律责任，经常采用劳务派遣的形式，即有竞业限制义务的员工并不与该企业签订劳动合同，而是采用由其他劳务派遣公司与跳槽员工签订劳动合同，再派遣到该企业用工的形式。在这种情况下，由于用工更具有隐弊性，原单位不仅追究员工责任具有法律上的障碍，而且调查取证也更加困难。

那么，究竟在此情况下，劳动者是否违反了竞业限制协议呢？笔者认为，如果员工跳槽后实际用工的企业符合双方竞业限制约定的范围，那么无论用工的形式是直接建立劳动关系还是通过劳务派遣，答案都是肯定的。

竞业限制立法的目的，在于避免员工在跳槽后利用其以前形成的业务特长和所掌握的专业技能，协助竞争对手开展业务，从而对自身造成不利后果。至于用工的形式并不影响这种不利后果的产生，从劳动合同法第二十三条来看，只规定可以约定竞业限制条款，其并没有明确限定用工形式。而劳动合同法第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。从上述条文可以看出，竞业限制的形式既包括到有竞争关系的用人单位工作，也包括自己开业或经营同类产品、从事同类业务，而通过劳务派遣为用工单位提供劳动，与所限制的其他违约形式性质上并没有本质的不同。

因此，笔者认为，即使竞业限制没有明确约定禁止的工作形式，通过劳务派遣进入用工单位工作也应视为违反竞业限制义务。

2、用工单位与劳动者签订竞业限制协议是否有效

    另一方面，当员工通过派遣进入用工单位工作时，如接触到单位的商业秘密，用工单位是否可以与劳动者签订竞业限制协议呢？同样，如果劳动者没有与用工单位签订竞业限制协议，但是派遣公司与劳动者签订了竞业限制协议，劳动者离职后去到用工单位的竞争对手工作，能否追究劳动者的违约责任？

     不少人认为，由于劳动合同法第二十三条只规定“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，由此得出结论，只有用人单位才可能与劳动者约定竞业限制义务。

笔者对此不敢苟同。如前所述，竞业限制的目的是为了保护企业的商业秘密不被泄露以及企业的市场地位和竞争力不被削弱，而劳务派遣不过是一种灵活的用工方式，这种用工方式存在用工关系与劳动关系不统一的现象，在这种灵活的用工方式下，不存在排斥竞业限制这种保护企业合法权益行为的合理性。换句话说，不能因为派遣的特殊性导致企业的商业秘密与市场地位不受保护。至于条文中的“用人单位”的表述，完全可以作扩大性的解释，这是劳务派遣的特殊性决定的。否则，很难理解为何派遣员工可以适用劳动合同法第三十九条的规定，因为在这些类似规定中，也只列明“用人单位的规章制度”、“造成用人单位重大损失”等，如果劳务派遣员工违反的是用工单位的规章制度或造成用工单位的重大损失，按前述逻辑也无须承担责任，则只能说明这样的字面理解是荒谬的。

实际上，正是因为劳务派遣的特殊性，在理解相关法条中“用人单位”这样的表述时才要区别对待。从立法技术上来说，似乎没有必要以“用人单位或用工单位”这样罗嗦的表述来代替。对法律的理解，断章取义或看字取义都是不可取的。

    因此，用工单位与劳动者签订的竞业限制协议是合法有效的。至于另外一种情况，即劳动者没有与用工单位签订竞业限制协议，而派遣公司与劳动者签订了竞业限制协议，并将用工单位的竞争对手范围都列入竞业限制协议，劳动者违反是否有效的问题。基于同样的理论，如果派遣公司的协议中明确约定了竞业限制的范围，劳动者违反当然应承担责任，只不过与前面情况不同的是，前一种情况是用工单位直接作为合同主体，有权以自己的名义直接追究违约责任，而后一种情况下必须是派遣单位以自己的名义来追究违约责任。

     必须说明的是，上述的分析都是建立在已按照约定支付竞业限制补偿的前提下。否则无补偿则无义务，劳动者可以不受竞业限制条款的约束。

     当然，由于劳务派遣用工的特殊性，实际上不仅是上述所列情形下如何适用法律存在争议，在其他方面同样存在争议，例如在工伤责任、特殊工时的审批等多个方面，都存在如何适用现有法律的问题。因此，有必要针对劳务派遣制定更加详尽的适用法律的规则，对于劳务派遣用工如何适用现有法律法规作出详细规定，以定纷止争。