疫情是否对合同履行构成不可抗力的探讨

2020年新春伊始，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（下称“新型肺炎疫情”）

持续爆发，截至到2020年2月5日18时，全国确诊病例已达24423宗。各级政府及社会各界都在努力采取各种有效措施防控疫情，包括“封城”、限制交通、延迟复工上学等措施。

牵一发而动全身，防控措施一方面能有效限制新型肺炎疫情的传播，但也会给各企业带来了前所未有的风险与挑战，因防控措施势必对普通民商事合同的履行产生影响，相应合同主体可能将出现履行迟延甚至履行不能的情况。那么在该种环境下，是否对合同的履行构成不可抗力呢？又会在何种情况下才构成不可抗力呢？本文将进一步探讨该问题。

一、关于不可抗力：我国法律对于不可抗力相关内容的规定，主要是《中华人民共和国共和国合同法》（下称“《合同法》”）第一百一十七条及第一百一十八条，具体为：第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

二、不可抗力的基本法律构成要件

1、不可预见性。所谓不可预见性，是指合同主体在签订合同时对不可抗力事件是否会发生是不可能预见到的，即在正常情况下，对于一般合同主体来说，一般理智正常的人是不能够预见到的。

2、不可避免性。所谓不可避免性，是指合同主体对于可能出现的情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能避免。

3、不可克服性。所谓不可克服性，是指合同主体对于情况所造成的损失或后果不能克服。如果事件造成的损失或后果，合同主体可以采取措施而得到克服或减轻损失的，则该事件不属于不可抗力事件。

4、履行期间性。所谓履行期间性，是指不可抗力情况必须发生在合同成立后到合同履行完毕之前，即情况是发生在合同履行期间。情况发生在合同成立之前，或者履行之后，或在一方迟延履行而又未经对方当事人同意时，则不能构成不可抗力事件。

三、关于新型肺炎疫情是否属于不可抗力的法律分析：

2020年1月20日，国家卫健委发布公告，决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。本次新型肺炎，具有突发性和高传染性、高致死率等特点，截至目前仍未确切找到传染源、致病原理和治疗方案。那对于一般的合同主体来说，本次新型肺炎疫情是否构成上述所称的不可预见性、不可避免性、不可克服性及履行期间性呢？

笔者认为因各地区政府采取的防控措施并非完全一样，由此对于各地区各企业的合同主体履行合同的影响力亦并非一致的；并且，由于疫情蔓延有一个发展过程，不同时期阶段对不同地区行业的合同主体产生的履行影响更是不一样的。因此，笔者认为本次疫情对各合同主体是否构成不可抗力事件不能一概而论，既要从前述所列举的四构成要件去分析，更需结合实际情况从不同角度分析，以下笔者将从合同约定、合同成立时间、合同阻碍程度等角度分析。

1、有约定，从约定。为尽可能保护合同的有序履行，遵循合同主体意思自治，如各方在合同中已对不可抗力进行了明确定义约定，并且定义中又包括爆发疫情这一明确表述，笔者认为原则上应当按照合同约定处理。

2、达成补充协议或事后安排，应按最新约定执行。合同各方虽未在合同中明确将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事后的安排，如以补充协议或会议纪要等形式，将本次新型肺炎疫情纳入不可抗力范围，或直接对本次新型肺炎疫情导致的合同履行情况作相应新约定，在此情况下，则按照各方主体的新约定处理。该种情形的本质与前述第1种是一样的。

3、合同的成立及履行在疫情爆发采取相应防控措施前，才可能构成不可抗力。首先要界定对合同履行有影响的相应防控措施的时间点，以新型肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报人传人、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告等主要事件。以哪个事件发布的时间作为对当事人能否预见疫情对合同履行的影响力明显不同。

笔者认为，具体以哪个事件时间节点去衡量对合同履行的影响力，具体要看该事件对于合同履行的阻碍程度，即该阻碍程度是否达到不能履行的程度，因为各级政府的不同防控措施对于不同类型合同产生的履行影响是不一样的，如政府仅启动重大突发公共卫生事件二级响应机制，对出租车行业产生的影响较小，但如果政府发布公告要求各类公共交通停运，那对于出租车行业的影响却是根本性的。因此，笔者认为具体要以哪个事件去衡量影响合同履行的节点，应该从不同合同类型具体分析。

当然，如果合同的履行是爆发在疫情相关措施实施后或在疫情大规模爆发后成立的，一般情况下不构成不可抗力。在相关防控影响措施实施后或疫情大规模爆发后，合同主体可以理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情主张为不可抗力。例如在（2005）穗中法民二终字第1150号案例中，法院据此表述：“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件。

结合本次新型肺炎疫情，如果合同的成立及履行已经在疫情爆发后，一般的正常合同主体都可预见可能引发的后果。因此，该等情况下并不符合不可抗力中的不可预见性的特征。

4、合同主体逾期履行至疫情爆发，即存在迟延履行行为，该情况下一般不构成不可抗力。合同主体双方有明确的履行期限，因一方当事人迟延履行，后疫情爆发导致合同无法履行、合同目的无法实现，违约一方据此以不可抗力要求免责的，一般难以获得支持。例如在（2005）鲁民三终字第30号案例中，法院认定：众所周知，“非典”时期是在2003年4-5月份，而本合同履行期届满为2002年7月10日，履行宽限期至2002年10月底、11月初。即使“非典”经有关权威部门认定为不可抗力因素，也是在爱德公司履行逾期（迟延履行）后发生不可抗力的。因此根据《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，合同主体发生迟延履行的，一般情况下并不构成不可抗力。

5、对于普通行业，疫情及其防控措施必须对合同履行构成障碍，即达到合同不能履行的程度，否则不成立因果关系，从而不构成不可抗力。

新型肺炎疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有政府及相关部门的行政干预措施才可能导致合同的不能履行，行政干预措施包括实行交通管制、限制货物交易等措施。目前，武汉、浙江温州等地区已实行封城，但在全国绝大多数地区并没有封城。合同履行一方的主体必须证明政府相应防控措施的实行，导致了所涉及合同的不能履行。例如由于政府发布公告称疫情期间相关的经营性餐饮场所暂停营业，而客人预订酒店婚宴的时间刚好处于这段时间，那么在这样的情况下，酒店无法、也不可能依约为客人准备宴席，在这种情况下笔者认为构成不可抗力事件。

但是如合同主体在市场还可进行正常流通的前提下仅以爆发新型肺炎疫情为由主张不可抗力，一般难以得到支持。例如在（2017）晋民终93号案例中，法院认定：非典发生并未封锁交通、限制货物交易，并没有影响耽误合同的履行。华垦公司从来没有通知过中化建因不可抗力不能履行合同，也从来没有提供任何影响合同履行的证明，因此该主张依法不能成立。

本次疫情对传统行业的冲击较大，如有交通管制、限制交易、延迟上班等多种政策干预下，从而构成履行障碍。但由于技术的发展，特别是互联网、移动互联网的普及，许多合同的履行方式已有更加丰富的选择，只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下，才可能被认定存在合同履行障碍。例如，网络支付已经普及，转账、交费、偿还信用卡欠款等许多支付行为早已不必线下办理，承担付款义务的一方当事人一般不得以禁止出行、柜台关闭等疫情防控措施主张免责。对此，笔者建议在评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时，应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法进行。例如，武汉采取“封城”、“禁行”等措施，势必构成涉及人员、物资流动合同的履行障碍，这种情况下，认定疫情和相关防控措施与合同不能履行之间存在因果关系可能性较大，但在一些疫情与防控措施相对缓和的地区，疫情和防控措施未必导致合同履行陷入障碍。

6、对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍，据此可能被认定为不可抗力。如在旅游行业中，若目的地或周边区域爆发疫情，旅行社为了旅客安全考虑，即便没有出现交通封锁、限制交易等措施，笔者认为疫情的爆发一定程度上将阻碍合同的履行，从而导致合同目的无法实现。例如在（2018）宁01民再71号案例中，法院认定：三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。在合同履行期间，宁夏国旅和宁夏中旅考虑到疫情的影响，于2015年7月28日以函件的形式向大连航旅明确提出三方签订的《协议》已经解除，大连航旅未在法律规定的期限内提出异议，原审依照《合同法司法解释二》第二十四条的规定认定三方签订的协议已经解除并无不当。

结合本次新型肺炎疫情，如有外地游客已经订好在疫情爆发期间前往武汉及周边地区旅游，并与相关的旅行社或其他主体签订了合同并支付了合同对价的，参考前述案例，该外地游客可以不可抗力为由要求变更或者解除合同。

四、最后

本次新型肺炎疫情是否属于不可抗力事件，目前我国法律层面上暂无统一规定，并且各同行律师亦没有形成统一的共识。本文仅是笔者对于新型肺炎疫情在何种情况下才构成不可抗力事件的个人探讨，希望能给各合同主体些许启发。后续，笔者也会撰写相应文章去分析本次新型肺炎疫情给各行业的影响及相应法律防范建议措施，以期各合同主体能够尽早认识本次事件对于合同履行的影响，及早作出法律应对，防范法律风险。

（作者：张海燕  黄考文，广东辩明律师事务所律师）