国际商事仲裁中的国籍问题探析

2011-04-14    作者：广东正大方略律师事务所 陆薇      浏览数：13,694

(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一Ｏ年度理论成果三等奖）
   
[内容摘要]  在国际商事仲裁中，有关国籍的问题主要涉及到国际商事仲裁裁决的国籍，不是作为主体或准主体的国籍而存在，而是借用了国籍的概念，来说明国籍商事仲裁裁决的法律效力的来源。本文从国际商事仲裁裁决的国籍概念入手，结合国际通行做法以及《纽约公约》中的相关规定，对国际商事仲裁中的国籍问题进行了全面的探讨。
[关键词]  国际商事 仲裁裁决 国籍 《纽约公约》

一、国际商事仲裁裁决的国籍概述
国际商事仲裁裁决，是指仲裁庭就国际商事案件作出的裁决，这里的仲裁庭，即包括临时仲裁庭，也包括常设仲裁机构项下的仲裁庭。 而国际商事仲裁裁决的国籍是指国际商事仲裁裁决作为特定国家的法律文书而构成该国法律秩序组成部分的一种法律上的标志。
国际商事仲裁裁决的国籍确定，对于申请承认和执行国家商事仲裁裁决具有非常重要的意义。对于仲裁庭作出的仲裁裁决是否具有某一国家的国籍，无论在学术界，还是在各国的执法部门，都存在着不同意见。

（一）裁决作出地标准（仲裁地法）
传统的观点认为，仲裁裁决应当有其国籍，此项国籍标志着裁决的法律效力来源。因为仲裁如果不与某一特定国家的国内法相联系，就不会产生法律上的拘束力。 有学者指出：人因国籍之隶属关系不同而有“本国人”和“外国人”之分，公司因依准据法不同而有“本国公司”与“外国公司”之别，法院判决因司法权之不同而有“本国法院判决”与“外国法院判决”，仲裁判断亦因仲裁裁决作成地或仲裁裁决准据法之不同亦有“本国仲裁裁决”与“外国仲裁裁决”之不同。 由于各国社会、政治、经济、文化和法律各方面存在着差异，而国际常设仲裁又往往涉及到外国当事人，所以各国出于本国利益及其他方面考虑，一般都将内国裁决与外国裁决区别开，对内国和外国裁决的执行程序在法律上作出了不同的规定和要求。正如马恩（F. A. Mann）的观点，他认为仲裁受特定国家，即仲裁地国家的法律支配，私人的每一项权利和权力，均来源于国内法上的制度 ，传统上为法院地法。就仲裁而言，更为确切地称为仲裁地法。 这就是说，仲裁裁决在法律上的拘束力，是由裁决地国的法律赋予的。如果裁决地国的法院不承认在其领土上作出的裁决的效力，或撤销了此项裁决，这样的裁决一般也不能得到其他国家法院的承认与执行。
《承认和执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,简称《纽约公约》）是国际社会为了统一各国有关的裁决的承认和执行而制定的多边国际公约。《纽约公约》第5条第1款第5项规定的被请求执行外国仲裁裁决的国家主管机关可以拒绝承认与执行的裁决中，就包括“裁决对各方当事人尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行。”这里所说的裁决的拘束力，显然是由特定国家的法律赋予的，而如果裁决被特定国家的法院撤销，执行地国即可拒绝承认与执行该仲裁裁决。联合国贸发会制定的《国际商事仲裁示范法》第34条和第35条，也就仲裁裁决的撤销及其承认与执行问题作出了具体的规定。因此，以《纽约公约》和《示范法》为基石的现代仲裁制度，是建立在双重监督基础上的制度，即法院依法行使的撤销仲裁裁决的监督和承认与执行此项裁决的监督。而这种监督机制就其实质而言，根植于仲裁的地域概念，即仲裁根据仲裁地的法律进行，由此作出的仲裁裁决构成仲裁地法律秩序的组成部分。与此相适应，该裁决应当服从仲裁地法院依法所实施的监督。

（二）非内国仲裁标准（程序法）
另一种观点认为，国际商事仲裁是当事人自愿缔结合同的结果，不应隶属于任何公共机构或将其与特定的国家联系起来，仲裁裁决的效力不必由裁决地的法律赋予，因为在国际商事仲裁中，仲裁地点往往与案件没有实质的联系。这样的仲裁可以背离仲裁地的程序法，它是自治的，不从属于任何一国的法律制度，其法律上的效力，完全取决于有关执行该仲裁裁决的国家法院的认可。坚持这种观点的人将此项仲裁称为非内国仲裁。非内国仲裁理论倡导的是仲裁的自由化，其主要原因是认为国家对当事人意思自治的过分干预剥夺了仲裁当事人的可预见性、裁决的终局性和程序的保密性。这一运动主要是为法国学者倡导并受到了其他一些国际权威的大力支持，如让内•戴维德教授、兰多教授等。这些学者将国际商事仲裁描述为是非国内的、无国籍的、非当地的和独立或自治的。所以“非内国仲裁”理论，又称为“非当地化”仲裁理论、“浮动”仲裁理论。 在这种观点看来，国际商事仲裁没有国籍，这种无国籍裁决在国际范围内四处飘荡，无论其飘到哪里，都可以被执行。
非内国仲裁理论的基本内容包括：仲裁程序的法律适用摆脱仲裁地法的控制，甚至不受任何国家法律的控制，减少仲裁地国法院对仲裁的司法监督，而交由承认与执行地国对仲裁进行适度的监督。也就是说，非内国仲裁的理论不仅允许当事人自主决定解决他们之间争议的仲裁程序，也肯定仲裁庭有权选择仲裁程序法，仲裁地法从而丧失了控制仲裁程序的绝对权威。其最终的目的是赋予当事人完全或高度的意思自治权，使来自不同国家的当事人在解决争议时，尽可能地避免有关国家的法院干预，以达到公正、快速解决国际商事争议的目的，从而促进国际商事交易的顺利进行。
非内国仲裁理论在发展过程中遭到了诸多的批评意见。不少学者认为，任何一种法律义务都不能独立于法律秩序而存在于真空之中。否则，仲裁的法律地位将是不确定的，这种不确定性将使仲裁成为一纸空文。首先，在由主权国家组成的国际社会中，要让国家完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理是不可能的。仲裁虽然不同于司法诉讼，但不能任仲裁游离于仲裁地国的司法制度之外。其次，如果非内国仲裁严重违反了当事人约定的程序，受害人的当事人有权要求撤销裁决，这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺，并且在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下，受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁还是当事人事后要求承认和执行其浮动裁决时，都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。第三，若当事人关于仲裁程序的约定存在空白或缺陷时，无法通过国内法进行补救。非内国仲裁忽视了仲裁地司法协助的必要性。
所以，国际商事仲裁裁决的国籍是内国法院在决定裁决是否被撤销时的关键因素，因为内国法院只能撤销与其自身具有相同国籍的裁决；同样，一项仲裁裁决的国籍，对于裁决的执行程序来说也是极为重要的，因为许多国家的法律都将内国裁决和外国裁决加以区别，从而对内国裁决和外国裁决采取不同的审查标准和执行方式。按照国际法上的基本原则和一些国家颁布实施的仲裁法，各国对在其本国境内作出的仲裁裁决，均享有实施监督的权力。作为主权国家，它们一般不愿意接受这样的观点，即在它们各自管辖的地域内进行的仲裁程序，与当地的法律制度没有任何联系。它们也不愿意接受在它们各自管辖地域内作出的仲裁是无国籍裁决的论点。 可见区别国际商事仲裁裁决国籍是十分重要的。

二、国际商事仲裁裁决国籍的确定标准
（一）地域标准
在一些国家的立法和国际仲裁公约中，裁决作出地对于确定仲裁裁决具有决定性的作用。例如，1979年《奥地利执行令》第1条第16款和第79条规定：“在奥地利，仲裁裁决的国籍由仲裁裁决作出的地点决定。”依此规定，在奥地利以外作出的仲裁裁决应被视为外国裁决。瑞典于1976年修正的《关于外国仲裁协议和裁决的条例》第5条规定：“（1）在国外作出的裁决，应被视为‘外国的’仲裁裁决；（2）在适用本法时，仲裁程序在某国进行，仲裁裁决即应被认为是在该国作出的。”可见，瑞典法律把一个在国外作出的裁决视为外国裁决，把在瑞典作出的裁决都视为本国裁决，即使所有当事人都不是瑞典的居民、对争议的处理同瑞典毫无关系以及争端的实质也不受瑞典法律的支配。并且瑞典法律还进一步规定，仲裁程序在哪一国家进行，裁决就被视为在该国作出。保加利亚1988年《国际商事仲裁法》第1条第1款也规定：“本法适用于根据仲裁协议仲裁地点在保加利亚人民共和国境内进行的国际商事仲裁。”此外，荷兰、埃及、利比亚等国家也采用了地域标准。1927年《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》亦采用了这一标准。
（二）仲裁程序所适用的法律的标准
在有些国家，仲裁裁决的国籍取决于仲裁程序应当适用的法律。这就是说，即便仲裁程序在内国进行，但如果适用的是另一个国家的仲裁法的话，据此作出的仲裁裁决不属于内国裁决，而是外国裁决，即仲裁程序所适用的法律的国家的裁决。 其中，最具有代表性的国家是法国和德国。在1981年法国新《民事诉讼法》中有关仲裁立法的改革之前，法国法院对仲裁裁决的管辖所采取的态度是，即使仲裁地不在法国，只要法国法被选择作为支配仲裁程序进行的法律，法国法院就可以依照法国法行使此项仲裁裁决的管辖权。在1980年的Gotaverken v. Libyan General National Martime Transport 一案中，法国巴黎上诉法院判决中提到：“当双方当事人都是外国人或者合同中存在涉外因素时，如果仲裁程序所依据的法律并不是法国法或者与法国法律不存在任何关系，则即使此仲裁案件是在法国进行，但所作出的裁决不认为是法国裁决。” 因此，按照上述规定和判决，仲裁程序的进行所适用的法律，当事人既可以选择法国法，也可以选择适用其他国家的仲裁程序法作为准据法。如果当事人选择法国法作为仲裁程序应当适用的法律，即使该裁决是在外国领土内作出的，法国仍将此类裁决视为法国裁决。德国也曾是仲裁程序法标准的主要倡导国之一，主张在外国领土内依照德国仲裁法进行仲裁裁决而作出的仲裁裁决视为德国裁决，从而对其行使撤销权。在国际商事仲裁实践中，仲裁程序的适用法律决定仲裁裁决的国籍这一标准的适用范围极为有限，而且在多数情况下各国法院均不单独适用此项标准。法国和德国在适用这一标准时，均同时适用地域标准。
（三）混合标准
混合标准就是兼采上述两种标准。在适用此项标准时，又存在着以下不同的情况：（1）同时适用地域标准和仲裁程序法标准。国际商事合同的仲裁条款一般均未就仲裁程序的适用法律作出专门规定。如果当事人双方未能在仲裁协议中就该协议的适用法律作出选择但约定了仲裁地点，如无特别约定，仲裁地的法律即为仲裁程序所适用的法律。如果当事人所选择的仲裁程序的适用法律恰好就是仲裁地国的法律，据此作出的裁决所适用的法律既是仲裁地所在国的法律，也是仲裁程序所适用的国家的法律，因为二者是一致的。在另外一些情况下，如果仲裁程序所适用的法律不是仲裁地所在国的仲裁法，就可能发生仲裁程序所适用的法律的国家和仲裁地所在国法院均主张管辖的情况，或这两个国家均不主张管辖的情况。前者为仲裁裁决的积极冲突，后者为消极冲突。 （2）地域标准或仲裁程序法标准。当事人在仲裁协议中同时选择了仲裁程序应当适用的法律和仲裁地点，但该仲裁程序法与仲裁地点的所属国不同，这里就产生了究竟适用仲裁程序法还是仲裁地法确定仲裁裁决的国籍问题。在各国的仲裁立法与实践上，有两种可供选择的方案。其一，用地域标准确定仲裁裁决的国籍。其二，用仲裁程序法确定仲裁裁决的国籍。前南斯拉夫1982年的《国际私法》第97条就规定到：“（1）在南斯拉夫境外作出的仲裁裁决为外国仲裁裁决。（2）外国仲裁裁决具有仲裁地的国籍。（3）在南斯拉夫境内适用外国程序法作出的仲裁裁决，如果与南斯拉夫的强制规则不抵触，视为外国仲裁裁决。（4）依据本条第（3）款作出的仲裁裁决的国籍为该裁决所适用的程序法所属国。”可见，在南斯拉夫作出的仲裁裁决，也不一定都具有南斯拉夫的国籍：如果在南斯拉夫作出的裁决适用的是外国的仲裁法，那么即便该仲裁裁决在南斯拉夫境内作出，也不具有南斯拉夫的国籍，而具有该裁决所适用的程序法所属国的国籍。
在执行外国仲裁裁决方面最有影响力的《纽约公约》，其制定者在确定仲裁裁决的认定标准时曾引起较大的分歧。以法德为代表的一些欧洲国家主张适用仲裁程序所适用的准据法标准，而英、美、日等国则反对采用这种标准，主张适用地域标准。为了协调上述两种不同的意见，公约的最终文本同时采用了两种标准，其第1条第1款规定：“由于自然人或法人之间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。在一个国家请求承认与执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约。”可见，公约的“非本国裁决”标准应该是由被请求承认和执行仲裁裁决的国家的法律来认定的，即被请求承认和执行仲裁裁决的国家根据本国的法律认为该裁决不属于本国裁决。虽然公约采用了两种标准，但鲜有国家将《纽约公约》适用于在其领域内依据外国法作出的裁决，因为现在大多数国家都采用地域标准，即使是在激进的法国，在1981年新《民事诉讼法典》颁布之后，也将地域标准作为判断仲裁裁决国籍的标准之一，其中该法典第1495条规定：“如果国际仲裁以法国程序法为准据法，本法典第一、二、三编在当事人之间无特别约定并遵守第1493条和第1494条规定的情况下适用。”而德国在1997年12月修订的《德意志联邦民事诉讼法》也改变了以往的态度，其第1025条第1款规定：“本篇的规定适用于依第1043条第1款的仲裁地在德国的仲裁程序。”可见，德国对仲裁裁决国籍的判断又回归到地域主义。
（四）其他标准
除了上述的标准，其他国家还提出了其他一些标准，例如依据仲裁员的国籍、仲裁所适用的实体法和裁决书的签字地点等标准，当然采用这些标准的国家比较少，我们就不一一介绍。

三、决定国际商事仲裁裁决国籍应当适用的法律
由于各国对仲裁裁决的认定所采纳的标准不同，进而产生多重国籍的裁决和无国籍的裁决。某一仲裁裁决可以由于仲裁地国和仲裁程序适用法律的国家均主张为其各自国家的裁决而对它享有管辖权。
在另一些情况下，也可能由于各有关国家均不主张某一裁决为其各自国家的裁决而使该裁决成为无国籍裁决。仲裁裁决的国籍问题主要涉及国家法院对它所实施的追诉，说到底，就是哪一国家的法院可以对它行使撤销的权力的问题。按照国际法上的基本原则和近年来一些国家颁布实施的制裁法看，各国对在其本国境内作出的仲裁裁决，均享有对其实施监督的权力。作为主权国家，他们一般都不愿意接受这样的观点：即在他们各自管辖的地域内进行的仲裁程序，与当地的法律制度没有任何联系。他们也不愿意接受在他们各自管辖的地域内作出的仲裁是无国籍裁决的论点。
可以这样认为，在多数国家看来，在其境内作出的仲裁裁决，应当具有当地国家的国籍，而当地法院对在其各自国家境内作出的仲裁裁决，享有撤销的权力。即便在激进而著称的法国，也不例外。

四、我国在确定国际商事仲裁裁决的国籍问题的实践
我国是《纽约公约》的成员国，按照《纽约公约》第一条的规定，应当是以裁决作出地作为判定仲裁裁决国籍的标准。但我国在加入公约时作出了保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约，该公约与民事诉讼法有不同规定的，按照该公约的规定办理，对于在非缔约国境内作出的仲裁裁决，需要我国法院承认和执行的，应按照民事诉讼法204条的规定办理。
从上述规定明确了我国把外国仲裁机构在我国境内所作出的仲裁裁决排除在公约的适用范围之外。外国仲裁机构在我国境内作出的裁决按照民事诉讼法的规定，属于外国裁决。但按照上述的保留声明却不使用适用《纽约公约》，而只能依据《民事诉讼法》第269条的规定“或者按照互惠原则办理，或者被法院认定为无效”。与我国的规定相反，这种情况如果发生在其他成员国，一般是会被认定为本国裁决，裁决作出地国有权根据当事人的请求对在其境内作出的裁决行使撤销监督权。
可以看出，我国在确定国际商事仲裁裁决的国籍问题上的标准与国际不一致，导致了在司法实践中的种种矛盾。对于我国仲裁机构在外国领土内作出的仲裁裁决，其国籍如何确定，法律没有做出明确规定。按照国际上的通行做法，凡在我国境内作出的仲裁裁决，无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构，均属于我国本国仲裁裁决；凡在外国领域内作出的仲裁裁决，无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构，均属于外国仲裁裁决。但是按照我国现行法律的规定，只要是外国仲裁机构做出的裁决，无论实在境内还是在境外作出的，统统视为外国仲裁裁决。
随着经济的对外开放程度越来越高，我国在国际商事仲裁裁决的国籍问题已经成为一个不可回避的问题。我国现行法律法规与我国加入《纽约公约》所作的保留声明，已经无法解决我国目前所面临的难题。我们必须对此进行修改和完善。
笔者认为，解决这个问题，首先是确认我国对国际商事仲裁裁决的国籍认定问题，应以裁决作出地为标准。这既符合《纽约公约》的规定，也与国际实践相一致。其次，我国的《民事诉讼法》应扩大对269条规定的“外国仲裁机构的裁决”，改为“国外仲裁裁决”。第三，应该明确，凡在我国境内作出的裁决，都应视为本国裁决，而无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构。