法律三题：方法、解释、论证 ——山东法学会“法律方法与法治”研讨会述评

发布时间：2004-03-31　浏览数：1,457

　 (山东大学法学院 吕廷君 张其山 ) 山东省法学会法理学研究会日前召开的“法律方法与法治”研讨会，围绕 “法律方法”、“法律解释”、“法律论证”三个彼此独立而又密切相关的议题，进行了深入研讨。以下为本次会议述评。法律方法 法律方法是近年来国内学者刚刚涉足的一个新领域，有关法律方法的一些基础性问题尚在探讨研究中。 法律方法是一个司法中心主义的概念 立法中心主义对司法的不利影响造成了法律人的角色错位，比如，一个已经置身于法官队伍中的法律人将自己放在立法者角度考量案件显然不可能形成合乎司法理性的判决。从法治角度看，法治是一个立体的、丰满的存在，单向度的法治不是真正意义上的法治。仅从立法角度强调法治容易导致人们对法治的理解停留在“虚幻的正义”、“字面的正义”这个层次上，所以，正义必须被客观化、实在化。在这个客观化正义的过程中，法律方法起着举足轻重的桥梁作用。从司法角度看，法治也不仅仅是要求判决的正当性（这是法治的价值要求），而且还要求从成文法向判决的转换过程是合法的，这也是寻求法律方法的客观要求。所以，法律方法是一个司法中心主义的概念。但也有学者提出，如果将法律方法仅仅放在司法中心主义的角度来认识也会有失偏颇，正如法治仅仅在立法中心主义角度的认识一样，当将法律方法放在司法权与立法权的矛盾冲突中观视。 法律方法的主体 所谓法律方法的主体是指形成法律方法和使用法律方法的人。与会学者对法律方法的主体提出了狭义和广义等几种不同的认识。从狭义角度看，法律方法仅指法官作出司法裁决的方法，因此法律方法的主体仅指法官。从广义角度看，检察官、律师等法律人实际上参与了司法裁决形成的过程，因此，不仅是法官，而且包括检察官、律师在内的法律人（法律职业共同体成员）都应当是法律方法的主体。也有学者提出了更加宽泛的主体范围：各种从事法律实务的人员都应是法律方法的主体。对法律方法主体范围的认识会直接影响法律方法内涵和外延的确定。从狭义角度看，法律方法是法官站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷，作出司法裁决的方法。或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容运用到裁判案件中的方法，它主要是通过法官在案件事实与法律条文中的长期的目光往返而形成的。从广义角度看，法律方法是法律人在法律实践中所形成的解决具体法律问题的方法。所以说，法律方法伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业不断趋于成熟的标志。 法律方法的内容 法律方法大体上包括法律思维方式、法律技巧和一般的法律方法等内容。法律思维是法律人的一种思维，是法律人在长期的司法实践中，根据维护法治的要求和法律自身的品性而形成的解决法律问题的思维定势。法律技巧不具有一般性，它是法律人在个案中找到的能够将事实与法律贯通起来的“连结点”，这个“连结点”有的是规避法律、利用法律，有的是维护法律的，一般说来，规避法律的技巧不属于法律方法。法律技巧的意义在于运用法律的“灵活性”来解决法律的“机械性”，把纸面上的法的生命力变成存活于个体理解中的活生生的存在。所以，我们不仅仅看到法律规则的机械性，而且还应当看到它的再生能力及重新组合后的意义。法律的一般方法包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。也有学者指出不宜将“漏洞补充”纳入法律方法之列，可以把它放到法律解释中的目的解释中。 法律方法的意义 每一种具体的法律方法都有自己独特的意义，但概括起来，主要表现为以下几点： 首先，与法学方法相比，法律方法具有更强的实践性。法律方法更像一种社会科学的操作性技术，它与纯粹理性的联系不密切，是一种“做”的学问。法律方法就好比游泳一样，你背过许多理论不一定会游泳，而会游泳的人也不一定能够说出关于游泳的理论。有学者指出，目前大学法学院在学生培养方面过于注重法学方法教育，而忽视法律方法培养，这是许多法律人走上工作岗位后感觉所学与所做有较大差距的主要原因。 其次，在维护法治方面，法律方法比法学方法更加忠诚。法学方法的一个重要特征是怀疑和批判，而法律方法则具有教义学属性。教义学属性首先是一种姿态，一种缺乏对法律批判的姿态，它主要表现为信仰。从对法律人的培养过程看，它注重培养法律人对法律的信仰和忠诚。从学界对法律方法的狭义界定来看，法律方法主要是法官在司法实践中的法律操作方法，而法官的职责是表达对法律和法治的忠诚，从这个角度来说，与法学方法相比，法律方法更加忠诚于法律和法治。从学界对法律方法的广义界定来看，法律方法是法律人职业共同体共通的思维方法，虽然他们的职业目的和对法律的忠诚和信仰的表达方式可能不同，但是在维护法治方面却殊途同归。表达对法律的忠诚与维护法治是法律人职业共同体的共性，它必然在他们的行为方式——法律方法上体现出来。 第三，法律方法是连接既有法律的稳定性与现实生活的多样性之间的重要桥梁。法律的稳定性必然导致滞后性，法律的守成必将面临着多变的现实生活的挑战。此时，传统的思维惯性是通过不断的法律的废、立、改来弥补，事实上，这的确也是一种方法。问题是一旦这种方法被频繁地使用，法律的稳定性和守成的品性就会荡然无存，法律会因为急遽的变化而变成了令人眼花缭乱的“时装”。所以，要弥补法律的滞后性仅仅通过立法是不能很好地解决问题的，司法也承担着重要的职责。法律方法正是立足于司法实践，通过法官在司法裁决过程中对法律方法的运用来弥合既有法律与现实多样性之间的间隙。 第四，法律方法对法律规则的反哺。制定法的既有法律规则往往与社会迅速发展的节奏不相吻合，国家立法机关对制定法的修修补补是一种方法，但其程序的拖沓对于迫在眉睫的个案来说无疑是没有效率的，并且立法机关在确定法律规则时，往往是针对某一类事物来确定相对的、具有普遍适用性的规则，而无暇顾及个案的命运。通过法律方法来对具体个案的解决无疑是一种恰当的方式，这是法律方法对法律规则的一种反哺。 除此之外，法律方法的意义还有许多。有代表认为，法律方法能够促进法律人主观能动性的发挥，能够在一定程度上发展法律、保持法律的活力，能够使得法律人的职业行为更加规范化等等。但同时也有学者指出，法律方法也存在诸多“不能”的领域，不能将法律方法理想化。比如，法律方法不能弥合形式合法性与实质合法性之间的裂痕，难以在法官的主动性与法律理性之间保持适度的平衡，法律方法对法律的发展是非常有限的，法律方法自身也具有保守性等等。 法律解释 本次会议关于法律解释问题的研讨集中在以下几个问题上： 法律解释的含义 法律解释是法律方法的一种。广义的法律解释是“关于法律的解释”，其思维倾向于侧重用价值、经济学、科学、社会学、心理学等方法对法律现象进行解释说明，所谓“法外求法”，非法律本身；狭义的法律解释是“根据法律的解释”，是指运用法律思维方式分析社会现象、解决实际问题的方法，所谓“法内求法”，即“法律就是法律”。前者侧重者为法律之外在问题，后者关心的是法律之内在问题；前者侧重于寻求法律的“合法性”基础，后者偏重于寻求法律的形式合理性。一般意义上，法律解释是在其狭义上使用的。 法律解释的目的 关于法律解释的目的，与会学者提出了几种不同的观点。（１）探求立法意图。立法意图包括立法者立法时的主观意图和法律规范本身所反映的客观的立法意图。立法者将自己的主观意图贯彻到法律之中，主观意图就变成了客观意图，也就是说立法意图是立法者赋予法律的意义。从这个意义上说，立法意图是可以探究的。但是问题在于立法者立法时的主观意图往往并不具有确定性，而且时过境迁之后的法律文本所表达的意义，往往并不代表立法者彼时的意图，有时还会南辕北辙。立法意图的不确定性和事后的多变性决定了法律解释以探求立法意图为目的几乎是不可能的，这是问题的一个方面；另一方面，从法律解释自身来看，探求立法意图对于法律解释几乎没有多少实际意义，它不过是立法中心主义统治的必然逻辑。所以，大多数与会代表认为，探求立法意图难以成为法律解释的目的。（２）达致真理。法律解释的行动，就是要通过对法律及其赖以存在的物质基础和社会背景的深刻钻研、条分缕析，达到对法律的真理性认知。从司法中心主义立场出发，法律真理是法律确定性理论和法律解释客观性理论的逻辑前提和必然结论。在法律解释中达致真理性认知意味着法律解释存在着不依人的主观意志为转移的客观存在，法律解释如果离开了这个客观存在，就会导致法律解释的结果失去合法性的基础。从狭义的法律解释角度看，法律真理是司法判决具有终极权威性的内在根据，也是国家强制力得以产生的最终渊源。但是，如何通过法律解释来认知真理呢？有学者指出，通过拯救法律的客观性来认知法律真理，也有学者认为，通过寻求法律的确定性意义来发现法律真理。（３）确立裁判规范。立法活动所创设的法律条款不等于确立了具体的裁判规范。法律条文应当被遵守，但是法官不能机械地操作成文法律。纸上的法律与判决之间应该有一个中介环节，这个中介环节就是裁判规范。成文法条仅仅标志着裁判规范的根源或者权威性根据，而不是裁判规范本身。裁判规范是针对具体案件的个别规范，它是法律解释的一种结果，是个案裁判的依据。裁判规范生成的主体是以法官为核心的法律职业群体，并不仅仅是法官自身，它还包括检察官、律师。参与司法活动的法律人通过对个案不断的沟通、交流形成适用于案件的裁判规范。有学者进一步提出，裁判规范不仅仅是针对具体案件的个别规范，而是针对相似案件的类型化思维，法官试图使找到的裁判规范能适用于类似案件，从而使该案的判决获得普遍意义上的正当性，因此，法官所找到的裁判规范不是针对个案的，而是具有普适性。 法律解释的合法性问题 法律解释的合法性问题之所以在当今中国成为一个难以解决且易于引发争议的问题，在于对法律解释的合法性问题有不同的认识。比如，把法律解释的“合法性”等同于“合法律性”，但是“合法律性”是不能保证法律解释行为及其结果的合法性的，因为合法性不属于形式判断的范畴。法律解释必然产生合法性问题，它产生于人们对法律形式逻辑的依赖和法律自身不自足性之间的矛盾，以至于产生了不能在“法律之内”实现正义的可能性，只要存在这种可能性，法律解释就不能免除合法性的追问，从而司法过程也就必须为自身设置合理的限度。与会代表对法律解释的合法性问题的重要性达成了广泛的共识，并提出了一些关于法律解释合法性问题的观点。有学者认为，法律真理是法律解释的合法性根据。法律真理是一个立法真理和司法真理的双重结构，一个产生裁判规范的法律解释的合法性根据，不仅要求司法过程的正当性，而且还要求作为司法依据的法律自身的正当性。也有学者通过对西方理性传统中韦伯的合理性理论与哈贝马斯的合法性理论的考察，结合法律解释与司法审判的特点，建构了由法律推理、漏洞补充和社会认同构成的“法律解释的合法性逻辑结构”，并把这个结构作为阐释性思维的必要限度；并指出，法律解释的合法性问题实质上是融合了法律解释的客观性与主观性的真理性追求，在解释学语境下，真理性既是消解又是维护客观性的矛盾选择。 法律解释的语言工具 法律解释的语言是一个重要的沟通工具，它是法律解释得以实现的基本载体。法律解释的目的是确定一种适用于个案的裁判规范，这就需要法律解释必须运用明确的语言加以表达，这是追求法律解释的客观性的必然要求。但是，在法律解释过程中，无论是语言文本、文字文本表达，还是行动文本的表达常常出现词不达意、言不及义的问题，这可能直接影响着法律解释的效果，增加法律解释的不确定性。有学者认为，法律职业共同体在职业活动中所共同使用的语言必须具有确定性、共同性和专业性等特征，否则就难以形成法律职业共同体内部的思考和交流。有学者进一步指出，法律解释中的法律语言是法律职业共同体中主体间交流的基础，并且它还以其形式、专业化的特性把外行人排除在法律职业共同体之外。所以，法律语言的产生与使用既是法律职业的需要，又是法律职业共同体共同的职业利益需求。但也有学者提出，法律语言的大众化、平民化是在民众中确立法律信仰的基础性工作。在研究法律解释问题时，应当选择大众的、平民主义的向度，而放弃精英的、知识贵族的向度，法律解释是否有效，需要以日常语言对文字法律有无解释效力为标准。 关于法律解释，与会代表还提出以下问题：法律解释的社会价值面向问题、对我国法律解释体制的反思、法律解释与法律解释学的关系等等。 法律论证 法律论证在国外司法界、国际法哲学界已有广泛影响，但在我国仍处于引进、介绍阶段。有关法律论证的基础理论成为这次会议讨论的热点，同时，对国外学人法律论证理论的评介也成为与会代表普遍关心的话题。 什么是法律论证 法律论证是一种重要的法律方法。法律论证理论是在批判传统的三段论的基础上发展起来的，有的学者把它称为“反逻辑”。有学者认为，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明。有学者指出，法律论证是基础于命题学的理论，命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性的追问，因而要证成某一个命题就必须论证。因此，法律论证实质上就是法律命题或法律判断的证成。也有学者从最宽泛的意义上界定法律论证的内涵，这种界定既包括根据法律的论证，又包括关于法律的论证。从法律方法的视角看，这种界定涵盖了法律解释和法律推理，甚至在一定意义上涵盖了事实认定和遵循判例等方法。 法律论证的意义 法律论证的主要任务是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。从法律方法角度看，整个审判活动实际上就是一个法律论证过程，尤其是在多种法律解释并存时，就需要用法律论证来最后定夺作为裁判规范的解释方案，所以，法律论证是解决法律解释多元的一个重要方法。论证严密就会产生令各方心悦诚服的判决，法官和法律就可能成为公平、正义的化身，否则可能直接影响裁判规范的产出质量，并进而影响司法判决的效果。 也有学者指出，司法审判中的所谓程序公正必须做出一个广义的理解。法律论证中程序是言说规则是否合法的论证程序，而审判程序则是保证审判顺利进行的步骤。因此，法律论证程序解决的是裁判规则的合法性，而审判程序解决的是审判活动的合法性。通过对法律论证的研究、适用，使法官能够把抽象的理论贯彻到司法实践中，通过对适用法律的严格论证，保证所使用的法律和案件之间的互动，避免机械适用审判程序所可能造成的对司法公正的影响。 阿列克西的法律论证理论 阿列克西把法律论证看作是一种发生在不同场合的言语活动，这个言语活动是在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性。法律论证是法律秩序内的论证，这个论证可以分为内部证成和外部证成两部分。内部证成要解决的是司法判决是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成是这个前提的正确性被证成。有学者概括说，内部证成可称之为根据法律的证成，外部证成可称之为关于法律的证成。阿列克西的法律论证理论在两个方面值得我们借鉴，一是法律需要论证，法律具有强制力，但是这个强制力的背后如果缺乏说服力，法律就蜕变为赤裸裸的暴力，即使是在法治不断健全的今天，论证法律而带给司法判决的可接受性、说服力也是必不可少的。二是为我们提供了一个法律论证的范式。阿列克西总共提出了２３个普遍理性实践论辩理论的规则和形式，以及１８个法律论证理论的规则和形式，为我们的法律论证提供了可资借鉴的理论范式。 法律论证中的融贯性理论 最初的法律融贯性是指法律体系所应具有的一个形式要素，是指法律体系内部的法律规范之间在逻辑上相互一致。随着理性主义的发展，理性法律的局限性也逐步暴露出来，于是法治稳定性和可预期性的证立从主要依赖理性立法向法治的另一个重镇——司法转移。在这个背景下，融贯性理论的内涵又有所发展。麦考密克首先提出从法律原则的一致性看待融贯性，主张一系列法律规范的融贯性就在于它们在实现一些共同价值或者实现某些共同原则时相互联系。在麦考密克之后，阿列克西和匹克兹尼克则试图最大程度地充实融贯性规则的内容，并做了法律融贯性体系化的努力，提出了十项可以衡量融贯性的标准。其次，拉兹和德沃金等人提出了法律原则的一致性和司法原则的一致性理论来扩充融贯性理论。另外，以德沃金的统合融贯性理论为代表的“法律体系之外的融贯性理论”，则把法律体系之外的因素（包括价值、利益、政策等）和法律规范融贯在一起来弥补法律规范的漏洞和矛盾。有学者还特别指出了融贯性之于法律论证的必要性，可以说，融贯性是一个超越简单的逻辑推演、可以包含更丰富的价值意蕴和事实陈述的法律论证方案。 虽然在某些理论问题上与会代表还有较大分歧，但就法治需要法律方法的支持，法律方法的探讨研究不能理论与实践脱离，法律实务部门与教学研究部门应当加强沟通与交流，共同促进法律方法理论的发展等问题上达成了共识。 ——人民法院报