普通企业员工在工作中感染新冠病毒，算工伤吗？

近期，广东省疫情防控指挥部办公室梳理了《依法抗疫，人人有责！市民应知的十个法律责任》，其中第十点：

十、上班时感染新型冠状病毒，算工伤吗？

答：劳动者在工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎，应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

对这一问题，我们认为是值得区分类型进行探讨和分析。

在工作中感染的人员主要可以分为两类：

第一类是医护工作者以及与疫情相关的其他工作人员，此类人员如果在工作中感染，应当认定为工伤，目前争议并不大，人社部近期也有明确通知文件进一步支持此观点。

第二类是其他非医护也非疫情相关工作的普通企业员工，如果在工作过程中感染，是否应当认定为工伤。我们认为存在争议。

本文主要讨论具有一定争议的第二类情形。

一、法律法规的规定

《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:

（一） 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二） 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三） 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四） 患职业病的；

（五） 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六） 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七） 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

从条文内容上可以看出，本条文的第（一）、（二）项在构成要件中要求发生“事故伤害”，第（三）、（五）项则在构成要件中要求发生“暴力伤害”“意外伤害”“伤害”，第（四）项要求患“职业病”，第（六）项是“交通事故”。而“事故伤害”“意外伤害”“伤害”是否包括感染疾病呢？依据现行的法律法规上看，我们认为应当是不包括在工作中感染疾病的。

这个问题我们从相关法条的角度，也可以进行分析：

首先，对于自身疾病带来的损害，在《工伤保险条例》中并不适用前述第十四条进行保护，而是另行设置了明确的保护条款。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”应当“视同工伤”，这一情形的构成要件亦相当严格，必须同时满足以下条件：1、突发疾病；2、发病时是在工作时间和工作岗位；3、死亡；4、死亡时间发生在48小时内。显然，员工如果在工作中感染新冠病毒，能够适用本条规定的可能性是极小的。

其次，与工作有关而患疾病的，我国另有《职业病防治法》进行保护，必须先行经职业病诊断机构诊断为职业病后，方可认定工伤。这里特别值得注意的是，其中还有一个非常有代表性的职业病类型，艾滋病。在2013年12月23日修订的《职业病分类和目录》中“艾滋病（限于医疗卫生人员及人民警察）”列入“职业性传染病”，并收录在职业病目录中。可见，医疗卫生人员及人民警察在工作中如果感染艾滋病亦是通过职业病诊断程序进行工伤保护，而非直接认定为普通事故类工伤。

综上，普通企业员工在工作中感染传染性疾病的，也并非“事故伤害”“意外伤害”“伤害”类型，而新型冠状病毒并未纳入职业病保护，如无明确的法律法规或其他政策文件依据，纳入工伤保险保护存在一定障碍。

二、此次疫情中国家部委的专项意见

2020年1月23日人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委联合下发了《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”

此次三部委联合下发的通知有两点值得注意：

1、仅仅将“医护及相关工作人员”纳入工伤保险的保护范围，并未提及普通企业的员工如何处理。

2、对“医护及相关工作人员”应当认定工伤的，是否参照“职业性传染病”按照职业病保护认定为工伤，或是视同为发生工作过程中的“事故伤害”直接认定为工伤，并未做明确说明。无论是哪一种方式，有此文件依据，对“医护及相关工作人员”符合条件的均应认定为工伤。

三、实务中有参考价值的其他特殊情形

在我们团队接触到的大量工伤认定案件中，在工作中感染传染病或其他疾病（非职业病目录内）的，往往均因不属于事故，即不符合《工伤保险条例》的条件，一般不会被认定为工伤。但是，此次新型冠状病毒疫情的发生，具有其特殊性。正是因为这种特殊性，我们亦考虑，在实践当中的另外两种将疾病视为事故的特殊工伤认定情形是否具有参考价值。这两种情形与普通情况的处理，在实务中有很大不同。

1、疟疾。疟疾是一种寄生虫病，在我国基本已经被消灭，据商务部网站显示，世界卫生组织宣布中国自2016年8月以来未发现一起本土感染的疟疾病例，即将有资格申请该组织的“无疟疾”认证。但疟疾在非洲等区域仍然存在，我们曾经也接触过中国员工到非洲等地工作感染疟疾的情形。此类情形，虽然仍有前文所述的所有的争议，但考虑到在我国已经基本已经没有疟疾，感染疟疾基本确定均是出境务工导致，人民法院在处理此类案件时有很多判决也支持将其认定为工伤。

2、狂犬病。狂犬病也是一种传染性疾病，传染方式主要是猫、狗等动物咬伤、抓伤。当在员工在工作过程中被狗、猫等动物咬伤和抓伤，对咬伤和抓伤本身，只要符合工伤认定条件，一般均可直接认定为工伤，这一点并无争议。但是在某些极少数情况下，如果不幸因此感染了狂犬病导致因狂犬病死亡等严重后果时，能否将狂犬病和死亡后果均认定为工伤，实务中是存在争议的。笔者一直认为，此种情形，考虑其特殊性和关联性，也应当认定为工伤。

四、几点思考

1、对普通企业感染员工认定工伤还应有更明确的法律法规等依据支持。虽然广东省疫情防控指挥部办公室的此项答复释放出对全体劳动者予以更好保护的明确信号，但并未给出明确的依据支持，我省各地在实践中能否统一落实恐会产生较大争议。

2、要证明在工作期间因工作原因感染，在实践中具有较大难度。如将疾病类伤害，纳入工伤保险保护范围时，如何证明感染是发生在工作时间、工作场所，以及感染是基于工作原因，在实践中会产生巨大争议，证明难度亦会很大。而工伤认定案件使用举证责任倒置，通常情况下用人单位需要自证清白才能免责，此时用人单位将会面临巨大举证压力。

3、需考虑工作中感染新冠病毒与感染其他传染病的平衡。新型冠状病毒来势汹汹，对人民群众的身体健康、国家的各项生产建设均造成了巨大伤害，确实具有与其他疾病明显不同的特殊性，如将其纳入工伤保险保护范围后，应当有明确的范围限定。否则，在工作中感染其他传染性疾病（如其他肺炎、流感等）能否参照处理亦会产生争议。

4、需考虑按照职业病工伤与普通工伤两种保护模式的选择。如确需将普通企业员工在工作中感染均纳入工伤保险范围保护的，还应明确所适用的法律路径，明确是参照职业性传染病按照职业病进行保护，还是按照其他伤害事故进行保护，两者在适用法律、认定程序、保护力度、离职程序等各方面均有较大差异。

5、建议考虑专项补贴。如将普通企业员工在工作中感染均纳入工伤保险范围保护，即使用人单位严格参加工伤保险，仍然需要支付停工留薪期工资、护理费、一次性就业补助金等费用。此类费用能否考虑由工伤保险基金给予一定比例的补贴。

五、写在最后

最近这张图在朋友圈广为流传，这是一个悲凉的冷笑话，但疫情对劳资双方的重创从中可见一斑。

疫情当前，企业与员工唇齿相依，唯有守望相助,方可共克时艰。

（作者：姜黎  林秋容  王诗雅，广东国智律师事务所）