物权立法应引入强制公证

发布时间：2005-08-04　浏览数：748

   

薛春喜(司法部法制司处长）

庄春英（司法部研究所副研究员）

　　物权法律制度，是一项基础性的民事法律制度，对于建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相

处的和谐社会至关重要。《中华人民共和国物权法(草案)》于今年7月11日向社会公开征求意见，表明了立法机关的审慎和高度重视。公证，作为民商法制度安排中的一种法律手段(机制)，与行政手段(机制)不同，它具有自身独特的作用，就我国民商事领域发育状况而言，应该在物权法中有选择地引入强制公证制度，以保障当事人物权行为的法律安全，减少纠纷解决成本。

　　一、强制公证与意思自治原则没有矛盾

　　强制公证，也称必须公证，是指在民商实体法中有关民商事法律行为必须经公证才产生一定法律效力的制度设计。强制公证制度，在大陆法系国家普遍存在，其制度价值在于事前预防纠纷，减少诉讼，从而降低当事人和国家的诉讼成本。英美法系国家注重事后救济，一般不采取强制公证制度，因而有统计表明英美法系国家当事人和国家的诉讼成本高于大陆法系国家，根据拉丁公证人国际组织宣传资料所引用的统计资料显示，1994年司法的行政费用占该国国民生产总值的百分比分别为：法国为0.8%，德国和意大利均为1.3%，而美国为2.2%，从中可见国家司法成本的高低。
　　关于强制公证的理由，有不同的说法，有“国家间接干预说”、“国家法律信用保障说”等等。这些说法虽各有道理，但似乎都失之精确、恰当，笔者认为，应取“国家(或法律)强制保护说”。由于公证人不是任何一方当事人的委托人，他须对当事人各方负责，居于中立地位，不偏不倚，审查当事人意思表示的真实性、民事行为的合法性(在办理实体公证时还负一定的调查义务)，公证人无权将自己的意思强加于当事人，通过履行咨询义务，引导当事人各方在合法的前提下达成公平的协议，并保障其公证证书具有法定效力。因此，强制公证与民法意思自治原则没有任何矛盾，它恰恰是意思自治合法、公平表达的法律保障。
　　国家在立法时，如果认为有法律上推定的弱者，就应该通过法律手段提供强制保护，强制公证是其中选项之一；如果认为没有法律上推定的弱者，则无需通过法律手段提供强制保护，如果发生纠纷，采取事后司法救济亦可。至于强制公证增加当事人的负担，以及降低交易效率的说法，正如前文所述，看取何种价值定位，如果旨在事前预防纠纷，减少诉讼，从而降低当事人和国家的诉讼成本，则应当采取强制公证选项；如果旨在注重事后救济，不顾当事人和国家诉讼成本，则不采取强制公证制度。

　　二、强制公证与不动产行政登记没有矛盾

　　不动产转移登记前必须公证的制度安排，与行政登记是否矛盾呢？登记制度，是物权法律制度中的一项重要制度安排，其法律意义为不动产转让未经登记不发生物权效力，问题是行政登记不能提供公证服务，因为行政手段不同于法律手段，行政登记没有义务、也没有能力保障不动产转移关系人意思表示的真实性、交易的公平性，如果没有强制公证的制度安排，意思表示的真实性、交易的公平性是由当事人自负其责的，行政登记主体不应该承担这些责任；如果引入强制公证，即不动产转移合同必须公证，则当事人意思表示的真实性、交易的公平性、合法性等，公证人就有义务承担法律保证责任，公证人的该保证责任对于当事人各方是一种法律保证，对于行政登记主体来说也是一种法律保证，由于公证人的作用，行政登记便获得了更加坚实的法律基础。
　　与其说强制公证是一种公权力，不如说是法律赋予公证人的一项义务或者社会责任。首先，无正当理由，公证人不得拒绝当事人的公证申请；第二，公证人无权将自己的意思强加于任何当事人，当事人按意思自治原则签订合同；第三，公证人须履行效力义务和咨询义务，保证当事人签订的合同合法有效；第四，公证人对自己的执业过错承担民事赔偿责任。如果仅仅从公权力角度看公证，肯定会遮盖公证的法律服务功能。所以综上所述，强制公证更是法律赋予公证主体的一种义务。从这个角度来说，强制公证与行政登记是并行不悖、相得益彰的。

　　三、物权法中具体引入强制公证的环节

　　就物权法引入公证机制，建议有以下三点：
　　第一，建议增加一条(款)，即：涉及村民集体所有的不动产的物权行为，应当经公证。拟与农村经济组织签订合同的当事一方，为公证申请人。
　　主要理由：现实中，涉及村民集体所有的不动产的物权行为，极易发生欺诈、不合法、不公平等可能性，广大村民包括村干部对于相关法律及其法制环境(如是否要修法等)、风险等并不熟悉，应推定其为法律上的弱者；同时也时有村干部藉此侵犯村民合法权益的现象发生，从而造成许多上访事件，国家应当通过法律对该种物权行为提供强制保护，在诸多强制保护机制中，应该说公证机制是最佳的选择。在该种物权行为中切入强制公证，并不是赋予公证机构什么权力，而恰恰是赋予一种义务，由公证主体为所有村民包括其合同相对方提供法律安全保障，以过滤物权行为中不合法、不公平、不安全的可能性，以保障更好地达到物权法律制度的目的。该强制公证的制度安排，对于公证机构来说，可谓责任巨大。
　　第二，建议增加一条(款)，即：涉及限制民事行为能力人(包括未成年人)所有的不动产的物权行为，应当经公证。拟与其或监护人签订合同的当事一方，为公证申请人。
　　主要理由：由于限制民事行为能力人(包括未成年人)的心智不健全，难以正确地判断涉及其所有的不动产的物权行为的风险，难以了解相关法律知识，因而为防止不合法、不公平、不安全等法律风险的产生，国家有责任对该类物权行为提供强制保护，在物权法相关条款中引入强制公证机制，以切实保障限制民事行为能力人(包括未成年人)的合法权益不受侵犯。公证申请人应为拟与限制民事行为能力人(包括未成年人)或他的监护人签订合同的当事一方，相应公证费用应由该“当事一方”承担。
　　第三，除上述两点引入强制公证的建议外，建议在物权法中涉及比较重要的物权行为的制度安排中，引入自愿公证的引导性条款。

 

                ————法制日报