电子商务地方立法是全国立法的试验

2002-09-25    作者：广东经纶律师事务所律师 蔡海宁      浏览数：9,511

江泽民主席说：要为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。而所谓的电子商务的法律环境问题，其重要一点，就是有无电子商务的立法。目前，一些电子商务比较发达的地区，纷纷提出地方立法探讨，但电子商务与地方立法是两个较为分立的概念，电子商务是不受地域限制的全球性的商务活动，即非区域性，任何画地为牢的做法都是行不通的。因此，地方立法从一开始就有其局限性，但是我们为什么既知其局限性又要推动其进行，如何来认识这种存在的合理性以及造成这一问题的深层次成因呢？

一、地方立法的必要性。

1、电子商务发展本身的需要。 电子商务的迅猛发展，使得电子商务的法律问题不断增加，从域名抢注到网上版权，从法律主体到合同的有效性，从证据确认到法律适用，从网上内容管制到消费者权益保护等等，都使得电子商务的立法日益迫切。试想一下，如果一个网站，一个电子商务运营商从注册登记、经营范围、广告链接到融资丶税收、外汇支付等等问题都无法确定自己的法律责任，以至今天被工商局查，明天被税局找，后天又被外汇管理局审，那就无法长期生存与发展。

2、地方经济发展的需要。 从CNNIC第七次中国互联网络发展状况统计报告中看到，到2000年底，我国网民为2250万人。仅北京、广东、上海三地就占了31.05%，广东约220万人。而从域名站点地域分布来说，三地占了近50%。因此，三地并列为全国电子商务发展领先地区。2000年，广东的电子信息产业产值约3000亿元人民币，连续10年全国第一，占了广东GDP30%。广东省人大制定2000年立法计划，其中《广东省电子商务管理条例》列为争取完成的项目。由于各地的经济发展不同导致电子商务发展的差异，而电子商务发展水平越高，所遇的法律问题越多，其对法律环境的要求越高。部分地区提出电子商务的地方立法，一是电子商务发展的必然要求，二是说明这些地区的进步，不再是要求特殊的政策，而是要求法律的促进与保障。

3、加入WTO的需要。 1996年12月，占全球信息产品贸易额83%的世贸组织28个成员签署了《信息技术协定》承诺在2000年前取消200种信息产品关税；1997年2月，占全球电信收入95%的世贸组织68个成员国达成《全球基础电信协定》，承诺逐步取消电信垄断，实现电信服务自由化。1998年5月世贸组织132个成员签署《关于电子商务的宣言》，同意至少一年内对因特网上销售的软件及可数字化商品及服务的交易免收关税。中国加入WTO，WTO的规则将对电子商务的发展产生深刻的影响，必须采取相应的应变措施。

二、地方立法的可行性。

 1、电子商务地方立法可以体现电子商务立法的特点。 电子商务的发展之快，以致难以为其做出一个五年发展的规划，无法预见网络发展的未来。电子商务立法特点之一，就是边立法边完善，而这种特点在地方立法中可以较好体现，由电子商务发达地区按《中华人民共和国立法法》规定先行制订地方性法规，可以为全国其他省份做出示范，而且有问题也可以及时修改、补充或废除。而相对于统一的电子商务立法，从立法规划、排期、审批到组织落实、资金准备都是一个漫长的过程，而且一经立法，又难以修改。可以预见有关电子商务法律今后相当长时间内的组成部分主要有：①最高院的司法解释及案例；②国务院或相关部委的单行条例；③地方立法。

2、地方立法可以较好地解决电子商务立法技术问题。 电子商务是一场革命。所有关心电子商务的都是想追赶时代潮流的人，由于电子商务在形式和载体上的新颖性，使得电子商务的立法有其特殊性。电子商务立法特别要强调其技术性，要有技术保障和支持，这是与传统立法大为不同的地方。传统的立法技术及立法模式比较简单，立法者同时是社会生活的参加者，对社会生活感同身受，其制定的法律也较为适应生活需要。但在信息时代、数字社会，传统的立法技术已远远不能满足需要。立法者不太清楚网络，而网络人又不能立法，形成立法领域的突出矛盾。因此，电子商务的立法需要各方面人员的结合，如德国的经验是从两方面着手，在机构上立法委员会设专家委员会负责技术性问题解释、审查，同时还聘请行业权威人士向立法委员会传授有关的知识，回答立法委员会专业及技术方面的问题。从程序上，首先由专家委员会提出存在问题及技术上的解决方案，再由立法者对问题进行归纳和总结，并按照立法原则及框架形成文字，然后再交由行业权威人士审核，最后再交由立法机关通过。从而保证了技术性与立法原则的统一。 而以上这些做法，在地方立法机构中都比较容易做到。就像广东能较快召开首届电子商务立法论坛，由立法机构、政府部门、司法部门、专业网络公司、电子商务运营商、专家学者、律师等共聚一堂，共襄电子商务地方立法的盛举，以新方法、新技术、新形式对电子商务的立法进行探讨。从这个角度来说，电子商务立法的民间推动力量很大，而且地方立法机构能较好地适应这种立法模式。

3、电子商务地方立法的重点是商务法，它属于民商法的范畴。 在此，我们有必要将网络法与电子商务法予以区别，电子商务法只是网络法的一部分，很多学者将两者等同或混淆，将一些计算机网络监管和计算机网络安全的行政法规或有关计算机犯罪的刑法列入其中，其实，是与电子商务法律的概念、特征和法律关系不符的，也不属于电子商务地方立法的范围。从这个意义上说，我国尚无有关电子商务的专门立法。

三、电子商务地方立法的目标是全国立法，作为全国立法的试验。

目前，部分专家学者对电子商务地方立法主要有以下几种看法：（1）反对论。即必须制定全国统一的政策和规则，避免狭隘的地方观念，认为放任行业和地方先制定规则的做法，已经成为统一规则的阻力（注一）。（2）认可论。认为电子商务中的问题变化较快，所以从地方立法等局部规章相对灵活的方法尝试解决，也不失为一条较好的渠道（注二）。（3）缓行论。认为电子商务地方立法确有必要性和紧迫性，但地方性立法效力层次低，无跨省效力，不宜操之过急，有待配合实施全国立法（注三）。就是要一慢，二看，三通过。

笔者的观点是：缓立电子商务地方法规就丧失了电子商务地方立法的必要性，要确立电子商务地方立法是立法试验的观点，予以大力鼓励和支持。理由如下：

 1、国家电子商务立法暂缓实施，尚无规划。 在2001年4月,在刚刚召开的九届人大四次会议期间，对2000年九届三次会议的一号议案，即关于电子商务的立法有了回音：即电子商务立法条件不具备，现阶段主要是加强研究，为立法做准备，以备适时立法。从目前的形势来看，虽然中国电子商务发展迅速，但仍然处于初级阶段，全国交易额小，网民人少，电子支付系统未建立，信用记录数据库不全。因此，作为全国的电子商务立法，就国家的立法计划以及电子商务现有的以及可预见或不可预见的问题，对于事关全国的系列复杂的立法活动，少则五年，多则十年，仍是一个漫长的过程。

2、地方立法是全国立法的试验。 广东作为率先实况基本现代化的省份，在中国即将加入WTO之际，在电子商务地方立法方面应先行一步，广东本身有立法权的主体较多，包括三个特区及广州、广东省人大，同时又是国家的立法试验田，更应有所作为。在国家尚无专门立法的这一段时间内，地方的立法可以为国家立法提供试验，为最终出台一个统一的电子商务立法奠定基础。

3、地方立法的目标是全国立法。 广东和其它省市一样，其电子商务立法的目标是为了国家统一立法。由于电子商务合同立法必须与国际接轨，无论国家或地方立法必须遵循这一规则，而且，各地立法由于角度不同，各地的法律适用必然造成规范冲突、立法打架。因此，地方立法是暂时性及过渡性的，地方立法也可能无法实施或失败。但无论如何，任何地方立法出台，都将是历史的选择。可以断言，当中国的经济继续发展，电子交易额大量发生，网民人数不断增加时，电子商务日益成为人民生活不可或缺的一部分时，全国的统一的电子商务立法就会呼之欲出。 结语： 立法机构是生产法律的母亲。立法作为产生或者变更法的活动，是法律变化的基本形式。国家统一的电子商务立法是最终的选择也是最后的结果。但严格的立法程序总是使新的法律姗姗来迟，以致时不我待。我们热切地期待着广东尽早诞生中国首部电子商务法，正像世界首部电子商务的立法是1995年美国犹他州的地方立法《数字签名法》一样。

 注一：高富平《电子商务规则制定更需要规则》，《电子商务技术》2001年4月刊。

注二：蒋志培主编《网络与电子商务法》第554页。 注三：黄晓慧《地方电子商务立法宜缓行》。