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我国商业秘密刑事案件起诉方式的弊端及其完善建议

2011-04-13    作者:北京市立方(广州)律师事务所 邓尧      浏览数:9,709

(本论文荣获广州市律师协会二O一O年度理论成果二等奖)
   
我国目前对商业秘密刑事犯罪,实行以公诉为主,自诉为补充的起诉方式。对于所有构成商业秘密犯罪的案件,都可以采取公诉方式;对于有证据证明的轻微侵犯商业秘密刑事案件,可以自诉。然而实践表明,商业秘密刑事案件公诉方式为主的规定形同虚设,几乎所有的商业秘密刑事案件都是由权利人向侦查机关举报并提供证据的, 大多数商业秘密刑事案件在侦查或者审查起诉阶段因为证据难以认定等因素夭折。而自诉案件作为补充形式也没有发挥其功能作用,个别法院曾经尝试了由公诉转化为自诉的商业秘密案件,案件结局颇为尴尬。 对保护商业秘密看似强度很大的刑事诉讼程序在实际操作中并没有让权利人感受到真正的实惠,而被追究刑事责任的一些案件效果也不一定理想。我国商业秘密刑事救济程序为何步履艰难?本文分析了我国商业秘密犯罪采取公诉方式的弊端,并结合其他国家的做法提出了完善建议。

一、我国法律关于商业秘密刑事责任及起诉方式的规定
    1997年,我国修订的《刑法》第219条增设了侵犯商业秘密罪,并规定有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
根据上述规定,构成侵犯商业秘密罪,必须具备以下四个要件:1、所侵犯的客体包括构成商业秘密的技术信息或经营信息,并且危害了公平的市场竞争秩序;2、其主体属于包括自然人和单位的一般主体;3、犯罪主观方面包括故意和过失;4、客观方面一是要求犯有侵犯商业秘密的行为例如:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;(4)明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的等等,二是要求该行为给权利人造成重大损失。关于重大损失的标准,2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失””,因此,无论是“结果犯”还是“情节犯” ,侵犯商业秘密的行为给权利人造成的损失不到50万元,不构成犯罪。
对侵犯商业秘密的犯罪如何起诉的问题,我国刑法并没有将该罪规定为“告诉乃论”的自诉案件,而是由公安机关立案侦查后并移交检察机关提起公诉。
商业秘密犯罪案件是否可以采取自诉方式启动刑事诉讼程序呢?《刑事诉讼法》第170条规定自诉案件包括“(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。根据最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》规定,第一类告诉才处理的案件包括“1、侮辱、诽谤案;2、暴力干涉婚姻自由案;3、虐待案;4、侵占案”;而可自诉的知识产权案被纳入第二类“人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件”。

二、商业秘密犯罪实行公诉方式的弊端
商业秘密犯罪实行公诉的起诉方式,基本程序是由公安机关的经济犯罪侦查部门立案侦查,移交检察机关提起公诉。实践中通常由权利人举报,公安机关受理,且权利人在提起公诉时可以作为被害人附带提起民事赔偿。因此,商业秘密刑事案件的诉讼过程是以公安、检察机关为主,权利人协助完成,对是否追究被告人的刑事责任,权利人是没有处分权的。无论是从保护商业秘密权利人的利益还是保障被告人的基本权利角度,对商业秘密案采取公诉方式存在严重的弊端。
(一)商业秘密作为一种特殊的私权,与其他知识产权相比较,其稳定性和效力性较弱,未经权利人和被告人充分举证质证难以认定。
第一,商业秘密不为公众所知悉的特点,决定了其权利边界并不十分明晰,相对于专利权、商标权和著作权等知识产权来说,不具备公示性,辨识程度较差。 众所周知,商业秘密是权利人实行自我保护的一种知识产权,只要权利人认为对其有竞争优势的信息,都可以采取合理的措施视为商业秘密予以保护,其保密范围、界限是相当宽限的。客观上,存在权利人认为属于不为公众所知悉的信息但是已成为同行业的公知信息。商业秘密的不确定性是给商业秘密提供刑事保护的首要难题。张玉瑞教授指出,实践当中大量存在企业单方面认定的商业秘密范围当中包含公知信息的情况。司法机关进行审查时,应当依法把这些企业认为属于商业秘密而实际上不构成商业秘密的信息剔除出商业秘密的保护范围
第二、商业秘密权利主体的非排他性,增加了对权利人确认的难度。 专利权是一项绝对的独占权,一项专利只能有一个权利人,且专利证书是确认权利人的书面依据;商标权人可以通过商标证书来确认,著作权人也可以通过著作权登记证书或作品或其他证明来确认。但是商业秘密不仅没有任何登记公示程序,而且不具有法律上的独占性和排他性,同一商业秘密可以同时为两个以上权利主体所拥有,也不能阻止其他人以合法正当的渠道包括自行构开发、反向工程、合法转让等取得同样的商业秘密。因此,确认商业秘密权利人也是个相对复杂的法律问题。
由于商业秘密是权利人自我确认并采取合理措施保护的一种保密信息,其是否属于法律保护的商业秘密需要经过人民法院根据充分的证据来加以确认,而这些充分的证据只有商业秘密权利人和否认商业秘密的被告人才最清楚、最具有举证能力。实行公诉方式,由公安机关、检察机关来承担举证责任,不仅风险很大,而且容易导致在公安\检查阶段就作出商业秘密是否成立的认定,实际上不利于权利人的利益受到切实保护.例如, 如北京市公安局西城分局2001 年7 月立案侦查杜某、金某侵犯北京某电脑图像开发有限公司商业秘密案, “。终因科技部表示, 仅凭现有材料认定为商业秘密的证据不足, 不构成侵犯商业秘密罪, 而撤消立案, 做结案处理。”
(二)刑事诉讼禁止有罪推定的基本原则决定商业秘密犯罪实行公诉方式下公诉机关举证困难。
大多数商业秘密侵权行为,行为和信息都是在秘密状态下发生的,原告顶多能够发现一些间接证据,在举证责任不由被告来承担的情况下,法官如何确定原告证据的证明要求以及举证责任的转移就显得非常重要了。民事诉讼中,作为执法机关的人民法院可以因为原告举证不足而驳回起诉,至于原告举证有多艰难不是司法机关需要立即解决的问题。
   但是,由于反不正当竞争法同时规定,对于侵犯商业秘密的行为可以进行行政处罚。这样,举证责任落到了作为行政执法主体的工商行政管理机关头上。如果行政处罚的证据不足就可能让执法机关自己承担败诉的后果,因此作为有行政立法权的国家工商局,发现在查处侵犯商业秘密案件时收集证据难变得非常突出,1995年在其行政规章《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定:“权利人能够证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密条件,而被申请人不能提供或者惧不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”
法院在审理商业秘密案件关于举证问题的做法,大多参考了国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的举证责任分配。这种做法就是目前司法界和理论界公认的“相似+接触”原则。二00四年十一月在成都市召开的全国知识产权审判工作座谈会上,“接触加相似”的原则再次作为审理商业秘密案件的经验得到普遍认可。 因此,尽管目前法律和司法解释无明文规定,根据“接触加相似”原则将举证责任转移给被告是司法实践的基本没有争议的做法。
根据“接触加相似”原则,首先原告要举证证明被告使用的信息与原告的商业秘密相同或者相似,同时原告能证明被告有获取原告商业秘密的条件或可能,就视为原告完成了初步举证,而被告需要对自己所使用的信息有合法来源进行举证,否则可能构成侵侵权。
    在商业秘密案件的刑事程序中公安、检察机关同样也面临举证困难的问题。有些专家认为,“将侵犯商业秘密罪区别于其他一般刑事犯罪,弱化指控方的举证责任,认可指控方仅承担有限举证责任,不能要求指控方提出的证据要达到排除合理怀疑的程度;侵犯商业秘密刑事诉讼应当实行举证责任适度倒置,即谁主张谁举证,被告人对自己提出的诉讼主张应当承担举证责任,而不是仅行使举证权利”  ;“侵犯商业秘密罪具有特殊性,应针对其特点就举证责任承担做专门的规定,刑事诉讼法中应确立并深化证据转移制度,设定一定程度上的举证责任倒置原则” ,这显然是不合理的。首先,在公诉方式中,被告人往往被采取了羁押的强制措施,被告要对指控的证据质证并举证,显然缺乏完成举证任务的基本条件.对于权力人称的商业信息是否公知,信息是否相同等多数属于很专业的技术问题,被告人有权利借助图书出版物互联网等公共资源来进行举证,因此被告人在羁押的情况下显然无法完成;其次,因此如果适用“接触+相似”的原则,将证明无罪的义务转移给被告人,直接违反刑事诉讼的基本原则—禁止实行有罪推定。
(三)公诉方式不利于被告人完成举证义务,可能严重损害被告人的合法权益。
因为商业秘密是一种自我确认、自我主张的知识产权,其权利范围、秘密性问题都是仅根据权利人的认知来确定的,因此,单凭权利人的举证和主张认定商业秘密是否成立是不符合法律规定和客观事实的。从公平和客观的角度,商业秘密权利人提出法律保护的请求时,被指控的当事人理所当然地享有权利承认或者举证并反驳权利人的主张。因此从商业秘密指控一开始就需要被告人对权利人主张的商业秘密是否成立进行举证,对被控告人来说既是一种抗辩权利,又是一种举证义务。民事诉讼中,法院留给了被告充分的举证时间进行充分的举证质证,目的是认定并保护合法的商业秘密。
但是在公诉方式的刑事程序中,显然就缺乏这一环节,或者被控告人对商业秘密是否存在的抗辩权利没有得到充分保障。在实践中,公安机关、检察院往往是根据司法鉴定、举报人陈述来推定商业秘密是否存在。无论是权利人举报的途径,还是公安机关自行立案侦查的途径,商业秘密是否成立尚未被经过被告人质证、举证,公安机关就会采取传唤、拘留甚至逮捕的强制措施显然不合理的,即使在过程中给予被告人抗辩的机会也不利于对商业秘密及犯罪是否成立的认定。其一,所谓鉴定往往是根据权利人单方的材料及鉴定人的知识得出的结论,缺乏否定商业秘密的相反材料;其二,嫌疑人由于处于被羁押的情况下,其举证能力收到很大的限制。
(四)现行刑法规定的公诉方式与TRPIS规定不符合。
然而在TR IPS协议序言已明确“知识产权属于私权”的前提下, 对于商业秘密提供刑法保护的基点应立足于权利人的实体权利而非强调市场竞争秩序, 因此本应由权利人选择诉诸刑事诉讼还是民事救济的权利反而不恰当地被刑事公诉的惯常程序所变相地剥夺 。
     (五)商业秘密犯罪采取公诉的起诉方式导致民事诉讼与刑事诉讼管辖权的混淆。除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外,包括商业秘密纠纷在内的知识产权案件均由中级人民法院管辖。而侵犯商业秘密刑事案件作为普通刑事案件由基层人民法院的刑事审判庭一审。根据现行刑事诉讼程序规定,商业秘密权利人还可以在提起公诉时,附带提起民事赔偿,但是如果该基层人民法院不属于最高人民法院指定的具有知识产权民事管辖权的基层法院,民事刑事管辖权就必然出现混淆。
刑事与民事的冲突不仅体现在管辖权问题上,而且一些商业秘密案件中,刑事认定构成商业秘密罪,到民事保护的时候连商业秘密都不构成,因此产生了刑事和民事的冲突。所以,刑事方式和民事方式保护商业秘密的协调,是今后亟待解决的一个问题。有的专家甚至提出,像商业秘密这样本来就不太好把握的东西,应当先到法院通过民事诉讼方式先把民事侵权确认了,然后再通过刑事途径保护。这样对办案机关就不会有风险,应从司法政策上对这个问题进行明确。
此外,由于商业秘密的刑事案件由基层人民法院审理,商业秘密的民事案件由中级人民法院管辖,因此,如果侵犯商业秘密行为被先行追究刑事责任后,可能还会出现中级人民法院根据其下级基层人民法院的刑事判决进行民事审判的情况。

三、关于完善我国商业秘密犯罪起诉方式和做法的建议
与其他国家和地区相比,我国在商业秘密的保护标准上并不低,特别是刑事保护,其严厉程度甚至超过英国等发到国家的法律标准。但是在中国这个遗存着“重实体、轻程序”法律文化传统的国家,  对于商业秘密刑法保护的程序法完善特别是起诉方式的问题显得十分迫切,对于创建和谐社会的当今中国意义十分重大。
首先,建议对于商业秘密的刑事犯罪问题,明文规定为“告诉乃论”的自诉案件。
在起诉方式上,多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则,如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家利益,故对侵权人是否追究刑事责任仍然由受害人决定,国家不予过多干预。但直接涉及国家利益或情节比较严重的,也可由国家提起公诉。
我国商业秘密案实行“告诉乃论”显得更加必要时因为我国刑法对商业秘密犯罪范围过宽。侵犯商业秘密罪还包括“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为, 这就将典型的违约行为纳入到刑法规制的范畴。不恰当地扩大了商业秘密的刑法保护范围, 这已偏离了刑法人道和谦抑性的价值追求, 更背离了TR IPS协议给予商业秘密提供刑法保护的基本精神和具体要求。 在这种情况下,唯有刑事诉讼采取自诉方式,留给权利人更多选择,避免代表国家公力的公安检察机关介入违约性质的民事纠纷过度。
其次,在现有法律司法解释的框架下下,加强商业秘密犯罪自诉案件的受理。
虽然商业秘密犯罪目前主要是公诉形式为主的起诉方式。但是,有关司法解释毕竟也明确了人民法院可以直接受理的商业秘密自诉刑事案件,按照目前的法律及司法解释的规定,自诉商业秘密刑事案件需要具备下列条件:一是权利人已经有证据证明商业秘密的存在以及被告人有实施侵犯商业秘密的行为;二是有证据证明该行为给权利人造成损失在50万元以上250万元以下。
人民法院对符合条件的自诉案件应该尽量依法受理,不要轻易建议当事人到公安机关举报。在审理过程中,依然可以采取调解结案的方式来息诉止争。
再次,在现阶段采取以公诉方式的诉讼程序中,合理运用商业秘密刑事侦查阶段的强制措施及嫌疑人的权益保障措施。
建议在商业秘密刑事公诉程序的侦查、公诉阶段,应给予嫌疑人以及其律师更多的权利,至少可以像民事诉讼阶段一样,将主要证据特别是关于商业秘密构成要件的证据提供给嫌疑人及律师查阅或复制并给予抗辩和提供反证的机会。在委托司法鉴定机关进行技术鉴定时,应当将控告人的资料与嫌疑人的资料共同送检,再认定是否属于商业秘密比较妥当。

四、小结
目前商业秘密纠纷绝大多数是由于员工跳槽引起的。商业秘密侵权行为如何承担法律责任,承担多大的责任需要在TRIP标准下结合我国实际国情来确认。我国目前实习以公诉为主的起诉方式,不利于商业秘密权利人寻求及时有效的法律保护。对于绝大多数商业秘密案件,民事程序的最先救济更加容易消解当事人之间的矛盾,因此对于作为补充救济途径的刑事诉讼,应该尊重当事人的自主选择权, 设立顺畅的自诉渠道,既有利于当事人间纠纷的和解,保持商事和经济关系的稳定,又避免刑事司法资源的无益浪费。