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知识产权侵权赔偿原则比较研究
2012-06-07 作者：广东法制盛邦律师事务所 傅显扬 浏览数：16,179
(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一一年度理论成果三等奖）
论文摘要
知识产权侵权赔偿原则是知识产权侵权赔偿制度的基础性问题，对于构建科学有力的知识产权保护制度体系有着十分重要的意义。本文以知识产权侵权赔偿原则的理论支撑为切入点，较为详细地研究了不同种类的侵权赔偿原则，并通过对两大法系知识产权侵权赔偿原则的比较研究，认真剖析和反思了我国知识产权侵权赔偿原则存在的问题，引出在知识产权领域确立惩罚性赔偿原则的必要性。最后，就如何确立我国的知识产权侵权赔偿原则提出了自己的构想。
关键词：知识产权，侵权赔偿，惩罚性赔偿原则，补偿性赔偿原则
ABSTRACT
As a basic issue to the intellectual property infringement compensation system, the intellectual property infringement compensation principle bears a great deal of significance to construction of an effective intellectual property protection system in a scientific way. Starting with the theories concerning intellectual property infringement compensation principle, this article specifically analyses various types of infringement compensation principles and compares two legal systems’ compensation principles involving intellectual property infringement as well as carefully studies the problems in connection with our intellectual property infringement compensation principle so as to introduce necessity of establishing punitive damages in the intellectual property field. At last, this article also sets forth the ideas of how to stipulate our intellectual property infringement compensation principle.
Key Words: Intellectual Property, Infringement Compensation, Punitive Damages，Compensatory Damages
引 言
我国知识产权侵权赔偿历来坚持补偿性赔偿原则，然而，有一个不容否认的现象是，知识产权侵权人在承担补偿性赔偿责任之后，其因侵权而获得的竞争优势并未丧失，而侵权人的这种“隐性获利”又不在补偿性赔偿范围之内，基于这种现象以及补偿性赔偿原则在司法实践中暴露的种种弊端，笔者开始反思单一的补偿性赔偿原则是否先天不足？现有的赔偿原则存在哪些问题？我国应当确立怎样的知识产权侵权赔偿原则？这将是本文关注的核心问题。
知识产权侵权赔偿原则是知识产权侵权赔偿制度的基础性问题，研究探讨知识产权侵权赔偿原则具有十分重要的意义。知识产权侵权赔偿制度通常包括知识产权侵权的构成要件、赔偿原则、赔偿范围、归责原则以及赔偿数额的计算等一系列问题，笔者认为，在以上这些问题中，知识产权侵权赔偿原则的地位至关重要，它关系到知识产权侵权赔偿制度的价值取向，同时对知识产权侵权赔偿制度的其他方面有导向作用，而且直接影响到知识产权的保护力度。确立科学的侵权赔偿原则，有利于充分发挥知识产权侵权赔偿制度的惩罚、遏制、补偿等功能，最大限度实现权利人、侵权人与社会公众之间的利益平衡；在科学的侵权赔偿原则指引下，权利人能够获得充分的司法救济，维权的成本不再高的让人望而生畏，侵权人能够受到有效制裁并痛改前非，社会公众能够获得一个公平有序的竞争环境，鼓励创新、尊重创造将取代“侵权”而成为知识产权领域的常态。正是由于知识产权侵权赔偿原则的重要地位，目前理论和实务界围绕这一问题的争论始终没有停止过。
关于知识产权侵权赔偿原则的争论，主要是围绕补偿性赔偿原则和惩罚性赔偿原则之间的争论。
第一种观点，主要是从传统民法理论的角度，排斥惩罚性赔偿原则的适用。持这种观点的学者认为，知识产权损害赔偿应当坚持补偿性赔偿原则，即填平原则。这部分学者从大陆法系和我国传统民法理论出发，认为惩罚性赔偿与民事侵权法的基本原理相冲突。有学者认为，侵犯知识产权的行为应适用全部赔偿原则,因为全部赔偿原则是现代民法最基本的赔偿原则,是各国侵权行为立法和司法实践的通例。[2]侵权责任的基本功能在于填补受害人因侵权行为所遭受的损失,损失多少填补多少；赔偿不能超过损失的数额,因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当得利，超过的部分实际上就是一种私人罚款，是对于民事违法行为的惩罚措施，这与私法的补偿性质是不相容的；如果允许惩罚性赔偿金存在，就会混淆公法与私法的界限[3]。基于以上观点，坚持补偿性赔偿原则的学者提出，目前对于知识产权损害赔偿，问题的关键不是引入惩罚性损害赔偿，而是应该着力研究补偿性赔偿[4]。现有的补偿性赔偿还不够完善，应当深入研究侵权人获利或者权利人损失的计算方法，使赔偿数额能够最大限度地符合权利人的实际损失或者侵权人的实际获利，最终给予权利人公正公平的补偿。
第二种观点，主张适用补偿性赔偿原则外，还应对故意侵犯知识产权、情节恶劣的侵权人实行惩罚性赔偿原则。持这种观点的学者认为，根植于现代社会的现代民法已突破传统民法之局限，对侵权行为引入了社会评价观念；适应当代社会的发展，侵权法的规范功能逐渐多元化[5]，现在侵权行为法既具有补偿受害者的损害的功能，又应该发挥抑制侵权行为发生的作用[6]，因此侵权民事责任应具有补偿和惩罚制裁的双重功能[7]。郑成思教授对补偿性赔偿原则进行了批判，指出按照传统民法理论的“填平原则”，侵权赔偿额或以权利人“实际损失”为准，或以侵权人侵权收入为准，或以正常状态下的许可合同使用费为准。这种计算貌似“公平”，实则不仅对权利人不公，而且对老老实实与专利权人缔结许可合同后再实施专利的人也不公[8]。吴汉东教授认为，由于专利权等知识产权容易被侵权，故意侵权的危害肯定大于过失侵权。而且，由于专利法的不完善，有些侵权人可以说是有恃无恐。因此，可以考虑在修改专利法时增加惩罚性赔偿金的规定[9]。还有学者主张，在商业秘密法中，应规定相应的惩罚性条款，即对情节特别恶劣的侵权人，其赔偿责任不仅限于弥补受害人的损失，还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿，以示惩戒[10]。
以上两种观点中，主张单一的补偿性原则的学者，虽然植根于传统民法基础理论，寄希望于补偿性赔偿制度的完善，但是他们并未关注到侵权人因侵权获得的竞争优势，无论采取哪种赔偿的计算方法，侵权人总有部分非法的隐性获利是无法纳入赔偿范围的，机械地坚持民法的同质补偿，必然会给权利人造成不公，而侵权人却可能因此偷乐。主张引入惩罚性赔偿原则的学者，虽然关注到了补偿性赔偿原则的不足，并对惩罚性赔偿的适用进行了探讨，但目前还存在混淆惩罚性赔偿与法定赔偿的问题，对惩罚性赔偿的适用基础、适用条件的研究尚显不足。
基于以上研究现状，笔者从知识产权侵权赔偿原则的不同学说着手，探讨知识产权侵权赔偿原则的理论支撑，采用比较研究方法，通过分析两大法系关于知识产权侵权赔偿原则的不同选择，剖析我国知识产权侵权赔偿原则存在的问题，进而提出完善我国知识产权侵权赔偿原则的建议。
一、知识产权侵权赔偿原则的基础问题
（一）知识产权侵权赔偿原则的内涵
侵权损害的赔偿原则是指依归责原则和责任要件在确认加害人应负侵权责任的前提下，决定赔偿范围的准则。[11]在知识产权司法实务中，侵权赔偿原则的意义在于，当依据归责原则、构成要件确定了侵权赔偿责任之后，进而需要确定赔偿数额时，侵权赔偿原则就是所要依据的准则。知识产权侵权赔偿原则有以下特征：
首先，它是知识产权侵权赔偿制度的基础性问题。选择不同的侵权赔偿原则，对国家知识产权侵权赔偿制度的构建也将产生不同的影响。在不同的侵权赔偿原则的导向下，知识产权侵权是否区分故意与过失、侵权的构成要件有哪些、应当坚持怎样的归责原则、赔偿范围应当怎样确定，等等，这些问题都将与侵权赔偿原则保持一致，并以侵权赔偿原则为指引作出与之相适应的规定。
其次，它是确定侵权赔偿范围所依据的基本准则。侵权赔偿原则直接决定着赔偿范围的大小。选择补偿性赔偿原则，赔偿范围就仅限于实际损失，相反，如果确立了惩罚性赔偿原则，侵权赔偿的范围除了实际损失之外，还将给予额外的、超出实际损失的赔偿。赔偿原则限定着赔偿范围，赔偿范围的确定始终以法律确定的赔偿原则为依据。
最后，它直接影响着知识产权侵权赔偿的功能发挥。在实现知识产权侵权赔偿的价值功能方面，不同的赔偿原则所能起到的作用也是不同的。选择补偿性赔偿原则，其对权利人的保护功能和对侵权人的制裁功能，与惩罚性赔偿原则发挥的功能相比，明显较弱。当然，选择惩罚性赔偿原则也并非毫无弊病，在侵权人和权利人之间、权利人与社会大众之间如何有效发挥利益平衡功能，也是理论和实务界面临的难题。
知识产权法属于民法的组成部分，探讨知识产权侵权赔偿原则问题，并不是“纯粹”的知识产权法问题，这个问题的研究不能脱离民法侵权行为法的基本范畴，而是在大的侵权法框架下，剖析知识产权侵权赔偿原则的个性问题。
（二）知识产权侵权赔偿原则的分类
知识产权侵权赔偿原则，按照不同的标准可进行不同的分类。
1、补偿性与惩罚性赔偿原则
以侵权赔偿是否具有惩罚性为标准，可将知识产权侵权赔偿原则分为补偿性赔偿原则和惩罚性赔偿原则。侵权法的本质和社会功能决定，损害是赔偿的前提，有损害才有赔偿，没有损害就没有赔偿。补偿性赔偿原则坚持侵权赔偿的目的是补偿权利人遭受的损失，使受到侵害的权益得到有效救济，填补损失即达到目的。惩罚性赔偿原则秉承的理念是加倍赔偿，在弥补权利人的实际损失之外，还应当给予额外的赔偿。
2、全部赔偿与部分赔偿原则
以赔偿的范围不同，可以分为全部赔偿原则和部分赔偿原则。全部赔偿原则是指侵权人承担赔偿责任的大小，应当以侵权行为造成的实际财产损失为依据，全部给予赔偿；赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。部分赔偿原则，在中国清代以前的侵权法中存在，比如“减半赔偿”制度，以及在上世纪八十年代，我国部分行政规章中对人身伤害的赔偿案件的赔偿数额加以限制，导致的部分赔偿问题。如今，部分赔偿原则已经退出历史舞台。
3、财产赔偿与同态赔偿原则
以侵权赔偿的不同形式为标准，可分为财产赔偿原则和同态赔偿原则。财产赔偿原则是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产作为赔偿的唯一形式，不得以其他方式代替财产赔偿，损害赔偿具有鲜明的财产性的特征。同态赔偿原则，主要是在古代侵权法中表现的“以牙还牙、以眼还眼”等形式，已经被现代法律所摒弃。
除了以上分类之外，普遍认为现代民法应当坚持的侵权赔偿原则有：全部赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、利益平衡原则，等等。本文将以知识产权侵权赔偿是否应当具有惩罚性为视角，着力研究补偿性赔偿原则和惩罚性赔偿原则。
（三）知识产权侵权赔偿原则之理论支撑
1、社会秩序维护理论
社会秩序维护理论认为，法律是为了维护群体生活的秩序而诞生的，因此法律是维护秩序的一种工具。法是维护社会秩序的工具，就意味着法服务于社会，而非凌驾于社会秩序之上。法从属于社会秩序，社会秩序是法存在和发生的前提。社会秩序分为既定的社会秩序和理想的社会秩序两类，作为工具的法，对既定社会秩序而言是对秩序的描述、强化和发现，对理想社会秩序而言，法是一种创建。
确立知识产权侵权赔偿原则，也应当围绕维护社会秩序这一根本目的。选择何种侵权赔偿原则，取决于这种赔偿原则能否实现维护社会秩序的目的。按照补偿性赔偿原则的观点，侵权人承担的责任只是把本不应该属于自己的东西还给别人，侵权的成本和风险较低，在没有额外付出的情况下，侵权的成本甚至为零。在这种情况下，知识产权侵权频发并且成为常态，良好的社会秩序和竞争秩序必然被打破。补偿性赔偿原则无法满足维护社会秩序需要时，必然面临改革问题，因此引入惩罚性赔偿原则的呼声随之升高。
2、自己责任理论
自己责任理论的基本观点是：人应该为自己的不法行为负责。自己责任亦即责任自负原则：个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责。自己对自己的行为负责，须有故意，过失为限。[12]从法理上讲，承担法律责任的行为包括作为和不作为两种。“伦理学的人的概念，也包含着人必须对于自己的行为和不行为承担责任。”[13]“所谓承担责任就是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。”[14]法律具有预见性，使人们对自己的行为结果能够产生一个法律上的预期判断，对行为的结果能够有所预期，“感受到一种道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承担过来，去赔偿非法行为所产生的损害” 。[15]
在知识产权侵权案件中，侵权人实施侵权行为的后果，包括给权利人造成经济损失、商誉损害、精神损害、竞争优势减弱等等多个方面，在侵权行为与损害后果方面，一因多果、多因一果、多因多果的情形较为常见而且大量存在，导致侵权后果复杂，部分侵权后果甚至是无形的。依据自己责任理论，侵权行为的后果不管有形还是无形、不管是单一后果还是多重后果，都应当由侵权人自己承担。此时，确立不同的侵权赔偿原则，对侵权人能否自己承担自己行为的全部法律后果就有着直接影响。正如前文所述，补偿性赔偿原则由于先天不足，无法实现侵权人自己承担全部法律后果。因此，需要确立新的赔偿原则加以补充，真正实现自己的责任自己承担。
3、自由裁量理论
20世纪西方新分析实证主义法学的代表人物哈特提出，规则本身具有开放型结构，因此导致其自身具有不确定性，最终使法官自由裁量权的存在成为一种必须。哈特认为法官具有自由裁量权的原因就是因为法律本生具有开放结构，法律的开放结构意味着，存在某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或者法官去发展，也就是让法院或者法官依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡。[16]但哈特同时坚持，开放结构的存在并不意味法院或者法官会有无限的自由裁量权。只是在偶然的边际地带才需要法院发挥自由裁量权。[17]
以自由裁量理论为视角，知识产权侵权赔偿原则“一元论”观点过度限制了法官自由裁量权的发挥。适用单一的补偿性赔偿原则，就意味着不论侵权人的主观态度多么恶劣、侵权次数多与少，侵权赔偿的范围都只能限定在权利人的实际损失之内，侵权人不会因此受到更严厉的惩罚，恶意侵权与善意侵权、多次侵权与一次侵权的法律后果几乎无异。面对侵权人的恶意侵权、多次侵权时，法官是无权自由裁量的，其判决的赔偿额仍然只能限定在权利人的实际损失范围内，这对保护权利人、打击侵权行为无疑是不利的，对预防、遏制新的侵权行为更显得苍白无力。依据自由裁量理论，由于法律规则本身的开放性特点，法官的自由裁量权是必需的。从知识产权司法保护的实际需要看，法官的自由裁量权也是必需的，而且，针对侵权情节恶劣的侵权人，应当在权利人的实际损失范围之外，赋予法官自由裁量权，对侵权人给予一定的制裁。在这种思想的指导下，侵权赔偿原则的“一元论”观点自然显得不合时宜，而主张补偿性赔偿原则与惩罚性赔偿原则并用的“二元论”观点则有其现实的需要。
二、两大法系对知识产权侵权赔偿原则的不同选择
（一）大陆法系的知识产权侵权赔偿原则
1、大陆法系侵权法的基本理念
大陆法系侵权行为法的基本理念是填补损害，受害人不可以就侵权行为造成的损害获得超出其实际损失的赔偿，以避免双方当事人利益关系的失衡，引导受害人故意造成损害而追求高额赔偿。在这种理念指导下，大陆法系知识产权侵权赔偿制度自然是以补偿性赔偿原则为主导。
2、大陆法系国家侵权赔偿原则的立法参考
以德国法为例，不难发现大陆法系在知识产权侵权赔偿中一贯坚持填平原则，恢复原状具有相当重要的地位。《德国民法典》第823条的规定：“（1）因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。（2）1、违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。2、如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。”
而在承担侵权赔偿责任的范围上，德国不管是在实际上恢复原状，还是通过金钱赔偿弥补损害，都限于实际损害范围，不允许超过实际损害的额外赔偿。《德国民法典》第249条规定：“1、负损害赔偿责任者，应回复损害发生前的原状。2、因伤害人身或损毁物件而应为损害赔偿时，债权人得请求以金钱赔偿代替回复原状。”对于无法回复原状的情况，第251条第1款规定：“如果不能回复原状或者回复原状不足以赔偿债权人所受损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿其损害。”
以著作权侵权赔偿为例，包括德国在内的欧洲大陆国家通常采取三种计算方式：被侵权人的实际损失、侵权人的违法所得或者按照正常许可使用费推定。[18]这三种方式都体现了回复原状的精神，贯彻和执行补偿性赔偿原则是大陆法系国家知识产权侵权赔偿的普遍做法。
（二）英美法系的知识产权侵权赔偿原则
1、英美法系侵权法的基本理念
对于知识产权侵权赔偿，英美法系尤其以美国最具代表性，对权利人的实际损失给予补偿性赔偿，同时也区分情况附条件地适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿最突出的特点就在于“惩罚性”，最终侵权人所承担的赔偿责任不以实际损失的发生为前提，赔偿数额不以实际损害为标准。惩罚性赔偿制度的基本思路是，通过对故意的、恶意的实施不法行为的人强加更重的经济负担，来惩罚和制裁不法行为，它是在补偿性赔偿金之外，要求侵权行为人支付额外款项，其功能不仅在于弥补受侵害人所遭受的损失，更在于惩罚和制裁严重过错行为。
2、英美法系国家侵权赔偿原则的立法参考
以美国知识产权立法为例，知识产权侵权适用惩罚性赔偿原则的立法例并不少见。根据美国专利法的规定（35 U.S.C. 292）专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，或者谎称已经申请专利或专利审查正在进行的，应罚款500美元。任何人都可以起诉要求罚款，其中罚款的一半归起诉方，另一半上交国家。[19]
大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官lordcamden在hucklev.money一案中的判决。[20]在美国则是在1784年的genayv.norris一案中最早确认了这一制度。[21]17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。[22]二十世纪60年代以后，惩罚性赔偿开始适用于产品责任。20世纪80年代以来，美国不少学者开始关注到过多地适用惩罚性赔偿也有其负面效应，开始主张对惩罚性赔偿制度实行改革，改革的重点之一就是对惩罚性赔偿的数额进行限制，经过理论和实务界的努力，美国惩罚性赔偿的适用条件、适用范围更加理性和规范。
（三）两大法系知识产权侵权赔偿原则比较与借鉴
大陆法系和普通法系，一个是承袭了古罗马法的传统,另一个则是拒绝罗马法而承袭英国中世纪法律的传统。两大法系由于承袭的传统和发展的轨迹不同，知识产权侵权赔偿所适用的原则也存在较大差别。从历史的视角对两大法系知识产权侵权赔偿原则的产生、发展进行理性分析和探讨，有利于两大法系国家之间相互借鉴、完善各自现行知识产权侵权赔偿制度。
1、两大法系侵权赔偿原则的主要区别
首先，立法模式差异是两大法系选择不同赔偿原则的基础。
英美法系没有公私法之分，没有明确统一的界定，判例法以实用主义为指导，重视个案的灵活处理。英美法系的普通法院认为，精神痛苦是无法用金钱衡量的，受害人的损害不能得到完全的填补，而惩罚性赔偿制度恰好可以弥补补偿性赔偿制度的不足，在当事人地位不对等的案件中，可以有效地对受害人给予赔偿和救济，所以惩罚性赔偿得以在其法律制度中确立。
与英美法系相反，大陆法系则特别推崇公私法划分。大多数的大陆法系国家，一般刑事诉讼中才能判决带有惩罚性的制裁。民法作为私法，在民事责任领域则主要是以等价赔偿、公平原则作为主导思想，传统大陆法理论认为，“民事责任以恢复被损害人的民事权利为目的”，因此“民事责任形式大多不具有惩罚性。”[23]这种理论的理由是，如果民事责任具有惩罚性质，就已不再是等价补偿性质的法律责任，这与民法调整的民事法律关系遵循的平等原则、等价有偿的原则相违背。另外，“民事法律关系的当事人地位平等，一方不能惩罚另一方，这就是说，一旦涉及到惩罚就改变了当事人地位平等的性质，如果当事人的地位变得不平等了，就超出了民法调整的领域。”[24]正是基于这种认识，所以惩罚性赔偿在大陆法系国家一只被看作是刑事领域内的惩罚，所以至今仍未能被其民法理论完全接受。
其次，审判制度差异是两大法系执行不同赔偿原则的制度保障。
英美法系国家接受惩罚性赔偿原则有其制度基础。美国宪法修正案第7条规定：“在普通诉讼中，如争议金额超过了20美元，应维持陪审审理，并且陪审团裁决的事实，依据普通法规则，不应受到其他任何美国法院的重新审查。”英美法系国家，事实认定及判决赔偿数额主要由陪审团来决定，陪审团又主要是由当地居民组成。与法官不同的是，陪审团成员一定程度上更易从感情出发，更加倾向于对感情遭伤害、尊严受损或被侮辱的当事人给予补偿。这种做法有时会导致损害赔偿的范围超出实际损失的金额。正是基于陪审团制度的确立和完善，惩罚性损害赔偿也就成为英美法的一种救济方式，这是惩罚性赔偿制度最早成熟于英美法系的原因之一。
区别于英美法系，大陆法系国家是由法官裁决争议，大陆法系国家的法律主要是成文法，法官审理案件严格受到法律规则约束，法官只能援引成文法律规定作为判决的依据，这些国家的成文法大多不允许给予惩罚性损害赔偿。这种法规制度基础决定了，法官很难有勇气去违反法律的规定做出惩罚性赔偿的判决。
2、英美法系侵权赔偿原则的优势借鉴
由于以上立法模式和审判制度存在的差异，大陆法系和英美法系在侵权赔偿原则方面做出了不同的选择，这与各自的出发点、理论支撑有着直接联系。英美法系采用补偿性赔偿原则兼用惩罚性赔偿原则的做法，在知识产权保护实践中取得的良好效果，是值得我们学习借鉴的。
（1）英美法系国家关注到了补偿性赔偿无法解决的实践难题
从以上两大法系的不同理论支撑可以看出，英美法系接受惩罚性赔偿原则，是因为其关注到了“精神痛苦无法用金钱衡量”这一因素。从知识产权司法实践来看，大陆法系一贯坚持适用补偿性赔偿原则，本意是想实现对权利人的全面赔偿，然而事与愿违，客观规律决定了部分损失比如精神损害、竞争优势的损失等，根本无法得出一个客观的、准确的赔偿数额。这种情况下，全面赔偿仅仅是一个口号和美好的愿景，根本无法实现。而英美法系的惩罚性赔偿原则与补偿性赔偿原则相结合，可以由法官区分侵权类型，分别确定不同的侵权人承担不同的法律责任，这更有利于实现司法的公平。
（2）英美法系的惩罚性赔偿原则有其特定的适用条件
英美法系国家，适用惩罚性赔偿原则的以美国为例，其惩罚性赔偿具有报复性、示范性、惩戒性特征，赔偿不只是为了补偿损害，也是为了惩罚和预防侵权行为。而且，惩罚性赔偿原则的适用有特定条件，非常注重行为人的主观状态，主要只是对故意侵权等恶劣情形适用，而不是普遍适用；惩罚性赔偿原则并非独立适用，惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提，只有符合补偿性赔偿的要件，才能请求惩罚性赔偿，惩罚性赔偿与填补赔偿额有合理的关联性，而不是完全对立或排斥的。正是这种区分主观状态适用不同赔偿原则的做法，才使得美国侵权赔偿制度体系独具特色，发挥的功能与社会效果也较为理想。
（3）适用惩罚性赔偿原则的国家权利人维权的意愿更强烈
惩罚性赔偿的运用可以形成有效的利益机制，一方面可以刺激权利人积极主张权利，开展维权行动，制止侵权行为。这种情况下，如果有惩罚性赔偿来鼓励权利人提起诉讼，权利人维权的意愿将更加强烈。在适用惩罚性赔偿原则的国家，法院在计算惩罚性赔偿数额时，需要考虑侵权人获得的利益、主观过错程度、经济赔偿能力等综合因素，最终确定赔偿数额，如果侵权人有足够的经济赔偿能力，负担的赔偿责任可能更重。
德国和美国是适用不同的知识产权侵权赔偿原则的两大法系典型代表，二者立法、司法理念存在着显著差别。美国坚持补偿和惩罚结合的理论，德国则奉行纯粹的补偿学说。不容忽视的是，随着司法实务的发展，补偿性赔偿原则在新的社会条件下显现诸多局限性，需要以惩罚性救济措施进行补充，从而达到填补损失与遏制不法行为的双重目的；而惩罚性赔偿原则同样具有不容忽视的局限，需要附加条件予以限制，以防止知识产权滥用行为的滋生和蔓延。在这种情况下，美国和德国也逐渐开始求同存异了。美国法对惩罚性赔偿逐渐开始重新审视，附加限制性适用条件；德国在补偿性赔偿原则弊端日渐显现的同时，一定程度上也开始承认惩罚性赔偿，两大法系的交融借鉴已经初现端倪。
三、完善我国知识产权侵权赔偿原则的建议
（一）引入惩罚性赔偿原则
从两大法系的民法传统来看，大陆法系对惩罚性赔偿始终保持谨慎态度。我国民事立法历来深受大陆法系民法的影响，但在知识产权侵权赔偿原则的相关立法中采取了对两大法系兼收并蓄的态度。目前，社会各界学者对惩罚性赔偿原则褒贬不一，不过从专利法引入惩罚性赔偿来看，其正面社会效应较为突出。而从知识产权审判实践来看，补偿性赔偿所提供的乏力保护已经难以满足国家实施知识产权战略、鼓励创新的现实需要。因此，十分有必要引入惩罚性赔偿原则。
1、补偿性赔偿难以满足剥夺侵权人竞争优势的现实需要
从知识产权侵权的现状来看，侵权行为在给权利人造成经济损失的同时，还对权利人的竞争优势造成严重损害，使其在市场上的竞争地位受到不利影响，权利人原本形成的竞争优势被削弱甚至完全丧失。从司法实务来看，损害竞争优势的情况在商标侵权、专利侵权和商业秘密侵权案件中表现较为突出。侵权行为对权利人竞争优势的损害，应当属于社会评价之降低。社会评价之降低不同于精神损害，而是一种相对独立的侵权的损害后果。[25]补偿性赔偿原则理想的认为，通过计算权利人的损失或者侵权人的获利，可以实现全部赔偿。但不可否认的是，侵权行为对竞争优势的损害是难以用金钱衡量的，而权利人要想重建竞争优势，需要投入的成本不可小觑，重置成本往往难以衡量，即便投入成本也可能难以再次建立竞争优势。补偿性赔偿原则不能保障权利人恢复竞争优势，也无法剥夺侵权人因侵权获得的竞争优势，社会秩序、竞争秩序无法得到有效维护，因此，确立新的赔偿原则势在必行，在这种情况下，惩罚性赔偿原则具备了存在的空间和条件。
2、补偿性赔偿原则存在缺陷，为引入惩罚性赔偿原则提供了前提
在补偿性赔偿原则的指导下，侵权的风险和成本是很低的，但是权利人却承担了较多的风险，这种制度设计实际上是在鼓励侵权，侵权频发也就不足为奇了。按照补偿性赔偿原则的逻辑，如果某人看到别人的知识产权有市场潜力，就不经许可，自行生产、销售。侵权行为如果被发现，侵权人不需要主动采取措施进行应对，但是权利人却面临很多要做的事。如果对侵权行为置之不理，自己遭受损失，难以甘心。如果要维权，就要经过取证、协商、调解、诉讼、执行等漫长过程，最终能否胜诉、能否执行到赔偿款还不得而知。即使胜诉了，侵权人只需要把得到的不法收入还给权利人，侵权人恢复原状，没遭受任何额外损失。如果权利人没有发现侵权，侵权人就顺利获得了非法利益。专利侵权案件中，于是作为侵权人毫无风险，作为权利人则有开发技术的风险、诉讼中失败的风险，等等，老实的被许可人也有合同谈不成、许可费自认过高等风险。在这种情况下，法律等于鼓励人们不经许可就用，抓着了再说。这样的专利“保护”制度难道不应改变吗？[26]正是因为补偿性赔偿原则存在的这种缺陷，需要一种新的赔偿予以弥补，惩罚性赔偿则可以弥补上述缺陷，自然具备了适用的前提。
3、知识产权侵权的特殊性，为引入惩罚性赔偿原则提供了现实需要
知识产权侵权具有以下特点：（1）知识产权客体公开，实施侵权十分便利。目前，商标、专利都实行注册登记制度，商标样式、专利内容都在行政管理部门备案公示，社会公众都可以查阅；对于已经发表的图书、音像制品、影视作品等著作权载体，也必须进入流通领域才能创造商业价值，社会公众可以通过商场、网络购买获得。如果侵权人存在侵权意图，要获得复制的对象，十分便利。（2）知识产权侵权获利高，实施侵权的利益驱动大。知识产权的易复制性往往容易给侵权人带来高额利润。就专利来说，专利产品的很大一部分成本是研发成本，侵权人直接非法生产，省去研发成本，只需要生产成本，销售利润远远高于合法销售商的利润。而对于商标和著作权来说，商标的知名度、作者的知名度越高，消费者的认知度也越高，侵权获利自然也就越大。（3）侵权难以防范，权利人防范和制止侵权的成本高。权利人针对不特定的潜在侵权人，防范侵权的难度是可想而知的。而目前制止侵权的成本较高，也是制约权利人维权、侵权多发的重要因素之一。权利人通常要先投入资金和人力进行调查取证，一般都通过公证取证，聘请律师做前期准备，经过漫长的诉讼之后，得到一个十分保守的法院判决，即使投入的经济成本能够收回，时间和精力成本却无法计入赔偿范围、无从追讨。而补偿性赔偿，赔偿的只是权利人的经济损失。权利人在不情愿的情况下被人侵权，然后不得不提起诉讼，付出大量时间和金钱成本之后，把本该属于自己的东西拿回来，这种结果显然是不公平的。无论是从补偿权利人的角度，还是从防范侵权的角度来说，都迫切需要惩罚性赔偿。
4、从法经济学角度分析，惩罚性赔偿原则有利于实现赔偿的惩罚与遏制功能
随着对惩罚性赔偿的争论高涨，对惩罚性赔偿的法经济学分析也更加深入。从法经济学角度分析惩罚性赔偿，是以实证研究为主，强调赔偿与否以及赔偿数额可能产生的对相关因素的激励作用以及对未来损失的预防，而不是对过去损失的填补。从前文对侵权赔偿的价值功能分析，惩罚、遏制功能的实现，单单依靠补偿性赔偿凸显不足。而惩罚性赔偿则是实现遏制的有效工具。在故意侵权或有其他恶劣情节的情况下，补偿性赔偿是无法等同于侵权人的非法获利，也不能完全补偿权利人的损害，权利人赢了官司输了钱的情况并不少见。在保护知识产权权利人，防范侵权行为发生方面，补偿性赔偿难以发挥最佳效能时，具备惩罚、遏制功能的惩罚性赔偿自然是理想选择。
（二）建立惩罚性赔偿原则的适用规则
从国外的立法例和我国知识产权司法实践来看，惩罚性赔偿不是普适的、无条件的。附条件地适用惩罚性赔偿，是对补偿性赔偿的有益补充；反之，过度适用惩罚性赔偿，势必导致知识产权滥用行为的增加。因此，有必要理清惩罚性赔偿在知识产权领域的适用条件和确定惩罚性赔偿数额的标准。
1、适用条件
主张适用惩罚性赔偿，并非是置公平原则于不顾，无原则地放大权利人的利益。如果不设定必要的限制条件，滥用惩罚性赔偿原则，必将导致权利人利用这一原则获取不当利益，进而违背惩罚性赔偿原则的初衷。从我国知识产权司法保护的现状来看，笔者认为在知识产权领域适用惩罚性赔偿的条件应当包括以下几方面：
（1）侵权人的主观状态为故意
在适用惩罚性赔偿时，当事人的主观状态无论对惩罚性赔偿的成立还是对最终赔偿数额的确定都具有十分重要的意义。惩罚性赔偿责任的目的不仅仅是对被侵权人的补偿，更在于对侵权人的惩戒，因此适用惩罚性赔偿责任的范围应当严格限定在那些故意侵权且情节严重的侵权人。在知识产权领域，侵权人承担补偿性赔偿责任的前提，不以侵权人故意为必要条件，过失情况下侵权也可能承担补偿性赔偿责任。但是，只有当侵权行为达到了一定的严重程度，才能适用惩罚性赔偿，一般侵权行为不宜适用惩罚性赔偿。之所以有这种考虑，出发点是想尽量避免权利人依赖知识产权维权获取不当利益。要判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，必须结合被告的主观心理状态综合考察。如果被告的心理状态存在邪恶动机、被告实施了诈欺行为，或被告滥用了权利、被告由于故意或重大疏忽而不计后果、轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。[27]
吴汉东教授建议，加大对专利权的保护力度，考虑设置故意侵犯专利权的惩罚性赔偿制度。对于故意侵权，且经过权利人警告、有关部门采取处理措施之后，仍继续进行侵权行为的，可以适用惩罚性赔偿制度。[28]吴汉东教授在《专利法修订建议稿及说明》中，提出故意侵权是适用惩罚性赔偿的条件。“故意侵犯专利权或实用新型权，在人民法院采取诉前禁令、专利行政部门责令停止侵权行为或经权利人以书面通知方式要求停止侵权后，仍然不停止侵权行为的，在第七十一条确定的赔偿数额的二倍至三倍之间决定赔偿的数额”[29]。除了这种一开始就故意侵权的情形外，对于开始不是故意侵权，但得知自己实施专利的行为侵权后，不停止侵权行为的，也同样按故意侵权可以适用惩罚性赔偿。“起先不是故意侵权，但在人民法院采取诉前禁令、专利行政部门责令停止侵权行为或经权利人以书面通知方式要求停止侵权后，仍然不停止侵权行为的，对诉前禁令、专利行政部门责令决定或权利人书面通知后的侵权行为适用前款规定”[30]。
重大过失是否应当成为惩罚性赔偿的适用要件存在较大争议。英美法系国家的观点认为只要存在欺诈、恶意、压制或者任意的、轻率的、恶劣的行为，即可适用惩罚性赔偿。笔者认为，追究重大过失行为人的惩罚性赔偿责任，太过于严格，过犹不及，不利于防范知识产权滥用行为，因此只能对故意侵权适用。
（2）侵权行为已经给权利人造成实际损害
损害后果的客观存在，是承担侵权赔偿责任的前提，补偿性赔偿如此，惩罚性赔偿也不例外。依据我国传统民法理论，损害事实的存在是民事侵权的构成要件。这一构成要件，在我国学者一般都能接受。对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，美国一直存有争论。美国多数法院认为，除非原告能够证明其遭受的现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。[31]笔者认为，惩罚性赔偿的适用条件应当从严掌握，如果存在侵权，损害后果尚未实际发生，这样的侵权情节应属较轻情节，较轻的侵权行为是不宜使用惩罚性赔偿的，否则该重则重、该轻则轻的差异化处理思路就难以体现，因此，实际损害的存在应当是惩罚性赔偿的要件之一。
（3）因果关系
侵权行为法上的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。就知识产权侵权案件来说，因果关系要件，在请求补偿性损害赔偿的案件中，被害人只要证明损害的发生是被告行为的结果即可。笔者认为，在请求惩罚性赔偿的案件中，因果关系要件应当具有更为严格的内容，因为此前已经论述，惩罚性赔偿的适用须以侵权人故意为要件，因此，作为权利人，在证明因果关系的要件时，不仅要证明损害与侵权行为之间有因果关系，而且要证明侵权人在实施侵权行为时存在故意的心理状态。
（4）惩罚性赔偿必须依附于补偿性赔偿而存在
惩罚性赔偿不是独立的请求权，必须依附于补偿性损害赔偿。侵权人只有具备承担侵权赔偿责任的一般要件后，再达到惩罚性赔偿适用条件，才能最终适用惩罚性赔偿。因此，补偿性赔偿是惩罚性赔偿的前提。无论从外国和我国的立法例，惩罚性赔偿的适用、数额，往往都要参照补偿性赔偿或者以其作为基数。
2、赔偿数额的确定
确定惩罚性赔偿数额是理论和实践中的一个难题。在美国，惩罚性赔偿的数额大多是由法律法规直接规定的，或者由法律法规对惩罚性赔偿的最高数额作出限制，以防止法官陪审团任意确定惩罚性赔偿金的数额。惩罚性赔偿是否应当与补偿性赔偿的关系，也是国内外学者普遍关心的问题。确定惩罚性赔偿的数额应当坚持一下几个原则：
（1）应当以补偿性赔偿数额为基础来确定惩罚性赔偿的数额
目前，我国知识产权侵权损害赔偿额的计算主要从三个方面掌握：1、权利人的实际损失；2、侵权人的非法获利；3、受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。笔者认为，以上三种计算方法，可以用于确定补偿性赔偿的数额。人民法院在确定惩罚性赔偿数额的时候，首先要确定一个补偿性赔偿的数额，然后再根据补偿性赔偿的数额确定惩罚性赔偿的数额。对于符合惩罚性赔偿条件的侵权人，可以在补偿性赔偿的基础上确定一个合理倍数，以此达到既惩罚侵权人、也保护权利人的目的。在确定具体的惩罚性赔偿数额时应当重点参考如下因素：侵权人的主观恶性大小、侵权行为对权利人和公众造成的不良影响、补偿性赔偿的数额、惩罚性赔偿数额的威慑作用以及侵权人的经济状况因素。
（2）应当对惩罚性赔偿的上限作出限制
从外国的立法例来看，对惩罚性赔偿金上限作出限制的方法主要有两种，一种是以补偿性赔偿金为基数，规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的多少倍；另一种是由法律直接规定惩罚性赔偿金的最高数额。从我国的司法实践来看，我国采取规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的若干倍较为合适，一是惩罚性赔偿金的确定有具体的参照标准，法官的自由裁量权受到一定制约，不会导致司法裁量权的无限膨胀；二是合理的倍数比固定的最高限额更为灵活，补偿性赔偿金的数额越高，惩罚性赔偿金的数额自然也高，随着经济社会的发展，物价水平上升，但确定赔偿金额的方法仍然可以适用，法律稳定性较强。
知识产权侵权赔偿原则并不是孤立和单一的制度问题，而是与其他知识产权基础制度密切相关的，对知识产权侵权赔偿原则的研究也不能孤立地进行，而是要结合其他相关制度综合审视，还应适时关注国际上的新发展，结合我国的实际国情，做出相应的调整，更好地实现知识产权制度的根本目的。
由于知识产权的无形性、知识产权侵权的复杂性、多样性和隐秘性，权利人在防范侵权发生、调查侵权事实、向侵权人索赔等方面存在许多困难。补偿性赔偿与惩罚性赔偿的有机结合，形成一套行之有效的侵权赔偿原则体系，将是我国知识产权侵权赔偿制度的理想选择。专利、商标、著作权、商业秘密等几个主要知识产权部门法，关于侵权赔偿的原则等方面规定不相协调的地方，随着部门立法、部门利益等立法诟病逐步解决之后，我国知识产权法的立法统一性、科学性也将取得长足进步。
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