抵押合同自登记之日起生效质疑

发布时间：2005-03-10　浏览数：7,639

该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果三等奖”

    我国担保法第4l条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”与此相类似的有1997年5月9日建设部发布的《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第31条：“……房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”1997年4月28日中国人民银行发布的《个人住房担保贷款管理试行办法》第18条：“……抵押合同自登记之日起生效……。”究其法律原理，到底抵押合同自登记之日起生效抑或抵押权自登记之日起生效，本文试就抵押权自登记之日生效谈谈自己粗浅的见解。

　  一、抵押合同与抵押权的概念和区别
    抵押合同是抵押人和抵押权人就设立抵押权利、义务关系而订立的书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第10条规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。……。”根据《中华人民共和国担保法》第38条：抵押合同必须订立书面合同。何谓抵押权，担保法没有具体法律条文规定，根据《中华人民共和国海商法》第11条以及李国光主编的《担保法新释新解与适用》P393的论述，笔者认为，抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的抵押物，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖、变卖该抵押物或以该抵押物拆价，以所得价款优先受偿的权利。担保法第33条并未突出表述抵押权，而仅强调当债务人不履行债务时，债权人的一些具体做法，不是一个完整意义的法律概念。
    根据上述两个概念，我们可以得出抵押合同和抵押权的区别：(1)抵押合同是抵押权的前提，抵押权是抵押合同的后果和产物，没有抵押合同就没有抵押权，抵押权是抵押合同的目的；有抵押权一定有抵押合同(当事人达成一致的意思表示)，但有抵押合同(无效合同)不一定产生抵押权。(2)抵押合同是任意的，抵押权是法定的。当事人可以自主地签订抵押合同，亦可以自主地设定抵押物，自主地确定抵押期限等内容，但抵押权是法定的，只要抵押权成立，就必然产生优先受偿的权利；同时抵押权只有依法定形式行使，即只可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物以价款优先受偿，它不可以超出此限由当事人约定其他方式，如当事人约定：“当债务人不履行债务时，债权人则占有抵押物”是不允许的，否则违反担保法第40条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的“流质契约”的禁止性规定。

　二、抵押合同自登记生效的立法缺陷
    1、法律规定欠缺统一性。
    随着我国加入WTO，不但国内要求我国的法律趋于统一，外国更期盼我国有统一的法律规范。如前所述，虽然我国有很多法律规定“抵押合同自登记生效”，但也有法律规定抵押权自登记生效，如《中华人民共和国海商法》第13条：“设定船舶抵押权由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未办登记的不得对抗第三人。”《中华人民共和国民用航空法》第16条规定：“设立民用航空器抵押权由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记，未经登记的不得对抗第三人”等等，该等法律的规定不是要求抵押合同办理登记，而是要求抵押权必须办理登记，否则抵押权无效，不能对抗第三人。上述的法律冲突表明我国的法律规定有待统一。
    2、立法与司法的不统一
    最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论结束前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”可以理解，尚未办理权属证书的财产，必然未能办理(或不能办理)抵押物登记，但司法实践中对此类财产抵押并不一概而论，都认为抵押权和抵押合同无效，而是认为其处于效力待定状态，只要补办有关权利证书或登记手续，其抵押关系有效。司法解释认为，当事人未办抵押物登记手续，其后果是“不得对抗第三人”，而能否对抗第三人正是抵押权的显著特征，“不得对抗第三人”也正是抵押权无效而并非抵押合同无效。“未取得所有权的标的物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这是抵押权登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立”注①，由此可见，司法实践中有抵押物未办理登记，但可认定其抵押权及抵押合同有效的做法，这就形成立法与司法的不统一。
    3、担保法第4l条混淆了合同登记与物权公示的两个概念。
    在民法理论上，物权依法律行为而发生变动的方式有两种：一是意思主义即物权依当事人的意思而发生变更，无须以特定的方式进行公示；二是形式主义，即物权变动除当事人意思表示外尚需采取一定的公示方式对物权变动的形态进行表彰，未采取法定公示方法，则不发生物权变动的效果。所谓的公示实质上是不动产的登记制度，当今世界各国不动产登记制度可分为两大类：契据登记制度与产权登记制度，我国采用的是产权登记制度即权利的转让、变更以登记为生效要件，担保法第41条中“应当办理抵押物登记”也就是所谓的物权公示，物权公示是解决物权变动的效力，就抵押物权而言，抵押物公示涉及的应是抵押权的效力问题，但担保法第41条却表现为抵押合同的效力，这就混淆了抵押形式主义的两个条件即“当事人意思表示”与“采取一定的公示方式”的相互关系。抵押形式主义的两个条件必须同时存在，意思表示真实是抵押合同有效的前提；抵押物公示是抵押权有效的前提。
    4、担保法第41条与合同意思自治的原则不相符
    我国于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》与民法通则的规定相比，更加强调保护合同当事人合同自由，即强化了合同意思自治原则，无效合同的范围大大缩小，如合同法第47条、第48条规定限制民事行为能力人、超越代理权人签订的合同并非当然无效，而是处于效力特定状态，第54条规定：对于因欺诈或者胁迫而签订的合同违反另一方当事人真实意思的，也只为可变更或可撤销，而并非无效，第36条规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式的，但一方已履行了主要义务，对方接受的，该合同有效。可见，合同法实施以后，我国对无效、未生效合同作了严格限定，这是因为：(1)合同无效或未生效，不利于社会财富的增长，在市场经济条件下，合同是促进社会财富增长的一个重要手段。(2)过多合同无效或未生效不利于减少财产的损失和浪费，无效或未生效意味着订立合同的目的不能实现，增加不必要的费用和损失。(3)过多地宣告合同无效或未生效，在经济上是低效率的。(4)实行严格的合同无效或未生效限制有利于保护交易安全，有效地保护善意第三人的利益注②。1995年颁布实施的担保法，该法一不涉及国计民生，二不涉及国家主权，如外资企业法等。对抵押合同的生效采用登记生效的原则，与现代立法精神不相符。

　三、抵押权自登记生效的科学性和法律先例
　1、抵押权自登记生效的科学性
    抵押是一种典型的担保物权，而所谓的担保物权是指以确保债务的清偿为目的，在债务人或者第三人所有的物或权利之上设定的，从而取得担保作用的定限物权。抵押合同是设定这种担保物权的形式和载体，它的生效或发生法律约束力是抵押权生效的条件之一。众所周知，抵押权的生效还必须办理物权公示，抵押权只有经过公示才能对抗第三人，而所谓的公示实质上是权利的登记。对此，国内学者有这样的论述：“抵押合同自登记生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力，而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权”注③。可见，我国担保法采用登记主义原则，其实质所指是抵押设立生效，而不是指债权合同(即抵押合同)的生效。
    根据我国合同法第48条和第5l条的理解，我国建立了权利待定的原则，即“合同虽然成立，但其效力能否发生，尚未确定，须经有关权利人表示承认，始生效力”注④，也就是说效力待定合同虽欠缺合同的有关要件，但经权利人追认后或补办手续后可以生效。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解答(一)》第九条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记等手续才生效，在一审法庭辩论结束前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应认定该合同未生效……”言下之意，如果当事人能在一审法庭辩论结束前补办手续的，该合同仍认定有效。同理抵押权虽因未办理登记而未生效，但可补办抵押权登记而被赋予法律效力，为抵押合同自签订之日起生效提供了科学依据和法律保障。
    2、抵押权自登记生效的法律先例
    我国现行法律、法规有抵押权自登记生效的规定，如海商法第13条、民用航空法第16条以及1997年1月3日国家土地管理局发布《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第4条：“……土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记，同时在抵押人土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》，土地使用权抵押权正式生效”。这些都为抵押权自登记生效提供法律基础。
    最后，建议担保法第41条修改为：“当事人以本法第42条规定的财产设定抵押权的，应当签订抵押合同并办理抵押权登记，抵押权自登记之日起生效。

注：
①、(见李国光、奚晓明等主编的《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释、理解与适用》P193)。
②、李国光主编《中国合同法条文释解》P88。
③、李国光主编《担保法新释新解与适用》P579。
④、李国光主编《中国合同法条文释解》P89。
参考书目：(1)李国光主编《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年1月第一版；
　　　(2)李国光主编《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年3月第一版；
　　　(3)李国光、奚晓明等主编《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释、理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月第一版。