仲裁协议是仲裁程序的基石

2002-09-18    作者：陈舒      浏览数：13,284

    仲裁，从字义上解释，“仲”表示地位居中，“裁”表示衡量、判断：“仲裁”即居中公断。仲裁是中间人对双方的争议作出裁断。原来，仲裁是民间自发自愿用来解释争议的一种方法，其特点是双方自愿将他们之间的某种争议交给共同信任的，自愿选定的第三人作出最后决定，并自愿服从该决定。以后仲裁方法为国家所认可，用立法规定了仲裁解决争议的程序，便形成仲裁制度，它远在古罗马时期就已存在，在罗马的《十二铜表法》中，已有关于仲裁的记载。但现代仲裁制度的建立应是在法国资产阶级革命以后，1809年的《法国民事诉讼法典》第四编对仲裁作了专门、系统的规定，为现代仲裁制度奠定了基础。 仲裁形成法律制度的主要标志是：法律赋予仲裁的决定，即仲裁裁决以强制执行的效力。由此仲裁程序被称为准司法程序。它与司法程序，即诉讼程序主要的区别在于：仲裁程序是基于当事人自愿的选择。如选择以仲裁方式解决争议，在仲裁程序中当事人可以选择仲裁机构、选择仲裁地点、选择仲裁员、选择应适用的仲裁程序，等等。法律所允许的这些选择权的载体就是当事人之间的仲裁协议。 因此，在各国的仲裁立法中，在有关仲裁的国际条约中，在各个仲裁机构或国际组织制定的规则中，在任何种类（国际、涉外、国内、商事、民事等）的仲裁实践中，以及在采用仲裁方法解决争议的律师实务中，首先要规定或处理的一个事项就是仲裁协议。仲裁协议是仲裁程序的基础和开端。 仲裁协议应当采用书面形式 仲裁协议的含义是：仲裁协议是双方当事人把他们之间将要或已经发生的争议提交仲裁审理和裁决的共同意思表示。 因为仲裁协议的重要性，在各有关仲裁的国内立法和国际条约中都明确规定，仲裁协议的形式要件必须是书面的。早在19世纪初的《法国民事诉讼法典》中，就为仲裁协议应以书面形式作了规定。该法第四篇仲裁篇，其中第一篇为仲裁协议篇。该篇明确规定：“仲裁条款应以书面规定在主协议中或者主协议援引的文件中，否则它是无效的。”（《法国民事诉讼法典》第1143条第一款），这一规定为以后的仲裁立法所效仿。1995年9月1日起施行的我国《仲裁法》第16条在总结了国内实践和参照了国际上立法经验的基础上，也明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以后其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。当前在国际上参加国最多、适用最普遍的有关仲裁的国际公约是，1958年6月10日在纽约由联合国主持制订的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，通称《58年纽约公约》，我国于1987年4月22日正式加入了该公约。这个公约第2条明确规定：当事人书面订阅的提交仲裁的协议，各缔约国应当承认。 书面仲裁协议又可分为三种。第一种为仲裁条款，是指书面合同中的一个专门条款，内容规定将履行合同中所发生的争议提交仲裁机构解决。仲裁条款在合同之中，与合同同时订立，因此它只能订立在争议发生之前，被广为采用，是仲裁协议中数量最多的一种。第二种为提交仲裁协议，亦称为交付仲裁协议或请求仲裁协议，是指由双方当事人订立的一个独立的专门协议，其内容是把当事人之间的某种争议提交仲裁解决。提交仲裁协议可以在争议之前订立，也可以在争议发生之后订立。现在提交仲裁很少被采用。第三种为载有表示双方当事人同意将争议提交仲裁的其他书面文书，如信函、电传、电子邮件等等。这些书面文书可以在争议发生之前或之后作成，但由于其证据效力差，在实践中很少采用。 仲裁协议的地位和作用 不管哪种书面形式的仲裁协议，它们在仲裁程序中的作用和地位都是同等的。仲裁的立法和实践都已经证明，仲裁协议是仲裁程序的基石。这就是仲裁协议在仲裁程序中的作用和地位。仲裁协议的基石地位表现在仲裁协议具有一个独立性和六项依据四个方面约束力的特性。 一个独立性是指，仲裁协议一旦达成，就具有相对独立存在的效力。不论所涉及的合同或其他法律关系的终止或失效，都不影响其仲裁协议的效力。我国《仲裁法》第19条对此作了明确规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”在法律上这种独立存在效力是罕见的、独特的。在实践中仲裁协议这一特性对保证仲裁制度的实施起了极为重要的作用，使得即使在有关的合同或法律关系已经终止或无效的情况下，当事人仍然能凭借仲裁协议提起仲裁，通过仲裁审理和裁决解决当事人之间的争议。

    仲裁协议是进入仲裁程序和实施仲裁行为的六项依据：（一）当事人提起仲裁的依据；（二）仲裁机构受理仲裁案件的依据；（三）仲裁庭组成的依据；（四）适用仲裁程序和实体法的依据；（五）仲裁庭审理和裁决事项范围的依据；（六）仲裁裁决生效和强制执行的依据。这六项依据贯彻了仲裁程序的受理、审理和执行三个关键环节，在这三个环节中的行为都必须以仲裁协议作为依据。 这六项依据的特性表明仲裁协议对四个有关方面的约束力。即对当事人、对仲裁机构、对仲裁庭、对有关法院四方的约束力。 （一）对当事人的约束力主要表现在当事人只能按仲裁协议规定的事项向仲裁协议中规定的仲裁机构提出仲裁申请，并接受仲裁机构改革的裁决。 （二）对仲裁机构的约束力主要表现在仲裁机构只能受理依据并符合仲裁协议的仲裁申请，对于无仲裁或者对超越仲裁范围的仲裁协议约定仲裁申请，仲裁机构无权受理。对仲裁管辖权异议的提起，通常发生在仲裁机构改革受理了没有或者超越仲裁协议约定仲裁范围的仲裁申请的情况下。 （三）仲裁协议对法院的约束力表现在三方面：1、法院不应受理存在着仲裁协议的争议；2、法院不应强制执行没有或者不符合仲裁协议的裁决；3、在法院据当事人申请对仲裁协议效力作出裁定的，该仲裁协议内容是唯一的依据。 （四）仲裁协议对仲裁庭的约束最为实际，它涉及争议处理的结果。但在实践中往往被人们忽视。

    仲裁庭组庭、审理和裁决时，在以下五个主要方面必须以仲裁协议为依据，否则其行为无效。

    这五个方面是：1、如仲裁协议中载有关于仲裁庭组庭的约定，组庭时必须依照此约定办理。当事人可以在仲裁协议中约定：选择独任仲裁员的仲裁庭，或者选择超过三个仲裁员的任何奇数仲裁员组成的合议仲裁庭。只有在仲裁协议中对仲裁庭的组成未作规定的情况下，才按应适用的仲裁程序规则组成仲裁庭。2、法律不禁止双方当事人在仲裁协议中订立应适用的仲裁规则的内容，在涉外仲裁协议实践中，多数仲裁协议都规定了应适用的仲裁程序。如果仲裁协议中有此规定，仲裁庭应按此仲裁规则的规定组庭、审理并裁决。只有在仲裁协议中没有规定应适用的仲裁规则情况下，仲裁庭才可适用本仲裁机构的仲裁规则。3、仲裁协议可以约定解决争议适用的实体法或有关的国际公约。如在国际货物买卖合同中的仲裁条款，常选用1980年《国际货物销售合同中的公约》。在仲裁协议有此约定时，仲裁庭应予适用。只有在仲裁协议中没有规定应适用的实体法或有国际公约情况下，仲裁庭才有权根据仲裁庭所在国有关法律的规定，决定仲裁所应适用的实体法。我国的任何仲裁机构在仲裁有涉外因素的争议时，如仲裁协议对适用实体法未作规定，应按我国《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用来决定应适用的实体法或国际公约。4、仲裁庭审理的事项不得超越仲裁协议所载明的提交仲裁的事项范围，也不得超越仲裁申请书中仲裁请求事项的范围。仲裁庭对超越仲裁协议范围的审理无效，当事人应提出异议。5、仲裁庭在裁决中所裁决的事项，不应超出仲裁协议约定的事项和仲裁申请书中仲裁请求事项范围。超出上述范围的裁决事项，当事人应就该裁决效力提出异议，法院也应拒绝强制执行此种裁决。 仲裁协议的上述特性，集中地表现了仲裁制度的特点，也是仲裁程序与诉讼程序的主要区别，更是仲裁制度迅速发展和仲裁方法被许多当事人所采用的主要原因。 完善仲裁协议的内容 仲裁协议的重要地位决定了对仲裁协议的高标准要求。仲裁协议完善与否是仲裁程序能否顺利进行的前提。在实践中不时会发生对仲裁管辖权的异议，本质上就是对有关的仲裁协议的异议。从仲裁实务和法律规定来要求，完善的仲裁协议应具有下列五性：合格性、合法性、适用性、明确性和准确性。 合格性要求。仲裁协议的双方当事人必须是仲裁协议中所涉及的法律关系的主体。仲裁协议可载明的提交仲裁事项不能涉及任何与第三人有关的法律关系。合格性还要求，仲裁协议中所载明的审理争议的仲裁机构应是有能力审理有关争议的仲裁机构。 合法性要求。仲裁协议除要求书面形式外，其内容也不能违反有关法律的禁止性的规定。

    我国《仲裁法》第17条就无效仲裁协议的各种情况作了规定，从另一面看它也是对仲裁协议的禁止性的规定，其中包括：1、约定事项不得超出法律规定的仲裁范围；2、无行为能力或限制行为能力的人不得订立仲裁协议；3、不得采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。这三点中的第一点是仲裁所特有的禁止性规定，它指的是仲裁协议中规定提交仲裁的事项不得超出法律规定所允许的范围。随着仲裁制度的发展，法律所允许的交付仲裁事项的范围不断扩大，现在法律禁止采用仲裁方法的事项仅限于家庭和继承关系以及个别必须由行政处理的事项。对此我国《仲裁法》第3条作了明确规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”除以上禁止性的规定外，民法中的关于无效法律行为的各种规定，当然也适用于仲裁协议。 适用性要求。为达到依据仲裁协议就可顺利地提起仲裁申请并进入仲裁程序的目的，按我国《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议的内容必须具备三个基本要素：“（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定仲裁委员会。”具备上述三点的仲裁协议应被认为具备了适用性。但仲裁协议的内容并不仅限于上述三点。只要不违反禁止性规定，仲裁协议还可规定其他多项内容，如仲裁地点，应适用的仲裁规则和实体法，开庭方式（公开或不公开的），仲裁庭的组成，仲裁费的分担，裁决的执行，等等。 明确性和准确性要求。仲裁协议中不可使用不能确定的用语和难以确定内容的用词，其中所使用的名称应准确无误。

    具备了以上五性的仲裁协议是个完善的仲裁协议，但对当事人来说不仅要求一个完善的仲裁协议，而且还要求一个对自己有利的仲裁协议。在实践中，当事人能否争取到对其有利的仲裁协议，必须在签订仲裁协议的谈判中解决。 可供选择的仲裁机构 因为仲裁机构涉及争议的管辖。要解决的主要问题是把解决争议最后的决定权交给谁的问题，通俗地说就是把解决争议的刀把子交给谁的问题，对此双方都会争取对自己有利的规定，所以确立仲裁机构的谈判经常是很艰巨的。

    从当事人的利益出发，对仲裁机构的选择应当考虑以下四点：

    1、该仲裁机构的公正性。2、该仲裁机构的效能如何。效能是指办案速度，机构的行政管理情况，该仲裁机构的仲裁规则的先进程度，该仲裁机构裁决执行的情况。3、考虑出庭、阅卷、取证、联系是否方便。4、考虑是否能节约费用。如选择在国外或境外的仲裁机构，还要考虑该仲裁机构所在国或地区与我国的关系，有关的国际条约以及该国或该地区的立法情况。综合以上考虑，在谈判中对仲裁机构的选择应采用逐步争取的办法。第一步争取当事人所在地或所在地区的仲裁机构，第二步争取当事人所在国仲裁机构，第三步争取著名的设在第三国的仲裁机构，第四步选择对方所在国的仲裁机构。

    为便于选择仲裁机构下面简介几个可供选择的仲裁机构。

    1、广州仲裁委员会。1995年9月1日章程生效成立，是全国重点组建的第一批七个仲裁机构之一。现行的仲裁规则为1996年颁布的《广州仲裁委员会仲裁暂行规则》，该规则是先进的。广州仲裁委员会具有一批有实力的仲裁员，其中包括法律、经济、技术、保险、金融、工程等各类专家。为保证仲裁员独立、公正、进行仲裁审理，该会制定了《广州仲裁委员会仲裁员守则》。自成立以来该会已受理并裁决了许多国内和涉外民事及经济贸易合同争议，裁决执行顺利。

    2、中国国际经济贸易仲裁委员会。1954年设立，是中华人民共和国建立后最早设立的涉外常设仲裁机构，原名对外贸易仲裁委员会，分别在上海和深圳设立两个分会。现行的是1998的生效的仲裁规则。该会采用仲裁员名册制，名册中有法律、经济、工程、技术等各方面著名中外专家担任仲裁员。进入20世纪90年代后该会每年受理各类涉外案件千件以上，是国际上著名的常设仲裁机构之一。

    3、香港仲裁中心。1985年成立，是在香港注册的一个非盈利性公司，由不同国籍的专业人士组成的理事会领导，仲裁事务由一名律师担任的秘书长具体管理。该中心把仲裁案件分为本地仲裁和国际仲裁。本地仲裁是指案件双方当事人都在香港注册的实体，适用香港的仲裁规则和实体法。国际仲裁是指案件双方或一方当事人不是在香港注册的实体，适用1978年的联合国贸易法委员会仲裁规则，简称1978年贸法会规则。

    4、斯德哥尔摩商会仲裁院。1917年设立，地址在瑞典斯德哥尔摩。现行的是1988年仲裁规则，内容与1978年贸法会规则相近。该院在国际上以公正著称，与我国关系友好。在我国公司或企业与外国和港澳台公司订立的许多重要的合资、外资、贷款、工程建设或中外合作开采自然资源合同中的仲裁条款，都规定将争议提交该院仲裁。

    5、国际商会仲裁院。1923年成立，附设于国际商会，总部在巴黎仲裁院，是国际上最大、受理案最多的一个国际商事常设仲裁机构，现在的仲裁规则是1988年的《调解和仲裁规则》。在我国公司与境外公司签订的涉外经济或贸易合同的仲裁条款中，有的规定了将争议提交该院仲裁庭仲裁。

    仲裁协议 为供读者参考，下面拟定三种书面仲裁协议作为本文的结束语。

    1、仲裁条款。“在本合同履行中所发生的一切争议，如自行协商不能解决，应提交广州仲裁委员会，按该会的仲裁规则在广州进行仲裁。该会对争议的裁决是终局的，双方应遵照执行。”

    2、提交仲裁协议 （1）发生争议前签订的： 仲裁协议 甲乙双方在履行XXXX年XX月XX日订立的XXXX号国际贸易合同中，所发生的一切争议，应提交中国北京中国国际经济贸易仲裁委员会按该会现行仲裁规则在广州仲裁。该会对争议的裁决是终局的，双方自愿遵照执行。 甲方：XXX（签字） 乙方：XXX（签字）] （2）发生争议后签订的： 仲裁协议 甲乙双方在履行XXXX年XX月XX日订立的合资经营AB化工厂合同中，因乙方投资是否到位发生争议，经双方自行协商未能解决。现经双方协商同意将该争议事项提交斯德哥尔摩商会仲裁院，适用1976年联合国贸易法委员会仲裁规则，依中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例，在瑞典斯德哥尔摩进行仲裁。 本协议于XXXX年XX月XX日在XXX订立，正本一式二份，双方各执一份。 甲方：XXX（签字） 乙方：（签字）

    3、信函仲裁协议 A公司书鉴： 我司与贵司于XXXX年XX月XX日签订了QB2203号关于购买煤焦油成套设备合同。因该合同中没有订立仲裁条款，据此我司提议：在QB2203号合同履行中所发生的一切争议，应提交巴黎国际商会仲裁院，依该院1998年《调解与仲裁规则》，适用1980年《联合国国际货物销售合同公约》，在香港进行仲裁。贵我双方遵照执行该院裁决。如贵司同意我司上述提议，请回函确认。问好 B公司（签字） 年 月 日 B公司书签： 贵司XXXX年XX月XX日函悉。全部同意你司在上涵中关于的QB2203号合同可能发生的一切争议提交仲裁的提议。特以此复函确认。问好 A公司（签字） 年 月 日