试评中国大陆与港澳台仲裁员责任制度

2002-09-25    作者：广州金桥百信律师事务所 詹 礼 愿律师      浏览数：11,488

一、仲裁员责任问题的产生

仲裁员责任是指仲裁员在履行其职责时因存在法律规定的过错行为而对当事人或社会所承担的责任。仲裁员的责任一般包括三种形式即：当事人施加的责任、道德责任和法律责任 。对前两者争议并不大，实践中很少去进行特别讨论，而仲裁员的法律责任在仲裁的立法和实践中都引起了很大关注。我们知道，当事人选择仲裁员主要基于两种考虑：其一是对仲裁员公正、独立等品质方面的信任；其二是对被指定仲裁员的业务能力的信任。 但仲裁实践中，由于仲裁员的疏忽或故意（即所谓过错），仲裁程序中总会出现一些违背公正、独立原则的行为或出现仲裁员不能胜任仲裁工作的现象，从而导致不公的裁决，给当事人造成经济损失。那么，出现这种情形，仲裁员应否承担责任以及应承担什么样的责任呢？当事人由于不熟悉仲裁实务或有所顾忌，往往很少在仲裁协议中约定仲裁员的责任，而社会舆论、社会道德的谴责好象又无关痛痒，既不能弥补当事人的经济损失，也无法对负有责任的仲裁员起到惩戒、警醒的作用。人们自然想到给仲裁员施加的法律责任。但是，对仲裁员施加法律责任的依据是什么呢？有过错的仲裁员究竟应负什么样的法律责任呢？通常在考虑这一问题时，人们往往把仲裁员同法官相比较，我们知道，法官在履行其职务时享有豁免权，那么仲裁员是否也享有豁免权呢？这也是人们争执的焦点所在。仲裁员的工作与法官有许多相同点，他们都是为了解决当事人之间的争议作出裁判。但是，仲裁员与法官区别更大，法官是国家政权保证的执法者，其行为代表国家。而仲裁员仅仅是受当事人委托解决当事人纷争的代表。那么，仲裁员能否享有豁免权呢？由于各国对仲裁员地位的认识不同,就仲裁员的责任问题的主张也有重大差异。

二、关于仲裁员责任的不同理论和立法

关于仲裁员的责任问题，在世界各国理论和立法实践中目前主要有两大对立的主张。其一是以大陆法系为代表,主张仲裁员应承担民事责任。其二是以英美法系为代表，主张仲裁员象法官一样享有豁免权。另外，近年来，有人为调和两种主张的矛盾，提出了一种折衷主张，即“有限仲裁豁免论”。

（一）仲裁员应承担责任的主张

这一主张在大陆法系国家反映比较明显。大陆法系国家之所以坚持这种主张，笔者认为有两个基本原因：1、法官民事责任论。前文我们多次提到过，仲裁员和法官，就其工作职能而言，具有较大的相近的特点。尽管在仲裁员应否承担民事责任问题上存在着争议，但大多数国家和地区对法官应享有的豁免权则远不如仲裁员的豁免权那样富有争议性。在大陆法系国家，法官并不享有绝对的豁免权，法官在行使其职权时，如因过错或犯罪行为而给当事人造成损失时，同样应给予赔偿，应负民事责任。只不过追究法官的民事责任前，必须用尽其他法律救济办法方可。既然法官和公务员都应为其职务行为承担民事责任，那么，仲裁员的职务行为当然无法获得豁免。2、仲裁契约说。在大陆法系国家，仲裁一般被看作是契约行为，而不认为是准司法行为。大陆法系国家认为仲裁是一种特殊的契约行为，在这一契约行为里，仲裁员不仅承担着仲裁协议中双方当事人约定的契约责任，而且应承担相应的法律责任。在这种法律中，仲裁员对国家、对社会、对仲裁当事人承担着公正责任和专业的谨慎责任。仲裁员的公正责任要求仲裁公正地对待当事人各方，认真听取当事人各方的陈述，不得心存偏袒。仲裁员的专业的谨慎责任要求仲裁员在履行职务时应用尽一切自己的专业知识，确保作出一个公正、合理、正确的裁决，否则，将会象其他专业人员如医生、工程师那样应承担对当事人（客户）赔偿损失的民事责任。

（二）仲裁员责任豁免论。

英美法系国家在仲裁员的责任上主张采用“仲裁员责任豁免论”，即仲裁员在履行职务时不因自己的专业过错承担任何法律责任（包括民事责任）。英美法系国家对法官采取豁免的主张。在仲裁性质方面，这些国家认为仲裁行为是一种准司法行为。仲裁员行为中既有契约的成分亦有司法因素，因此英美法系国家将司法豁免扩展到仲裁领域，形成“仲裁豁免论”。该理论的具体内容是：仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任，仲裁员对于仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不公正裁决及给另一方当事人带来的损失不承担任何个人责任。 英美法系国家形成“仲裁豁免论”的依据主要有四点：1、仲裁员行使着与法官相同的权利，其活动相当于司法活动；2、国家政策鼓励仲裁；3、仲裁员享有与法官一样的豁免权，有利于保证仲裁的完整性。如果允许当事人不断申诉，则会人为拖延仲裁的过程，使得仲裁便捷、经济的优点化为乌有；4、仲裁员如果要承担责任，会导致仲裁员在仲裁过程中过分谨小慎微，甚至会导致有责任心又有能力的人拒绝接受任命，从而无法迅速有效地解决纷争，反而阻碍了仲裁事业的发展。

(三)有限仲裁豁免论。

 有限仲裁豁免论是在批判和调和前述两种互相对立的主张基础上提出来的。其内容是：1、有条件给予仲裁员以法律责任豁免权。其所谓的条件实际上是根据仲裁的双重性确定的。（1）仲裁员必须是真正的仲裁员。这是仲裁司法性的反映。这一条件使得仲裁员区别于一般的调解人员或专家言论。（2）仲裁员的指定和仲裁协议必须有效。这是仲裁契约性的反映。仲裁的契约性要求作为仲裁员、仲裁庭及仲裁裁决权利基础的仲裁协议和因此对仲裁员的指定必须有效。有效的契约才能赋予仲裁员以合法的仲裁权，并因此取得法律责任的豁免权，否则，仲裁员既无权仲裁也谈不上法律责任的豁免问题。2、对仲裁员责任的豁免划定范围。“有限仲裁豁免论”给仲裁员的责任豁免划定两个范围。（1）程序性范围。对仲裁的程序性限制要求仲裁程序不得悖于仲裁程序的自愿性、对抗性以及自动的司法复议权。（2）契约性范围。仲裁的权力来源即仲裁员的任命在仲裁豁免的范围上起着关键作用。该理论倡导者提出了几种不当仲裁行为，作为仲裁员违反契约性限制而应承担民事责任的依据。第一，仲裁员在其与案件有利害关系时没有回避。前文我们在讨论仲裁员的身份制度时也谈到过，各国仲裁法律规范或有关仲裁规则都规定了仲裁员在一定的条件下应自动回避，这是仲裁员对社会、对当事人承担的义务。如果仲裁员应该回避而没有回避，会使得到败诉方当事人申请撤销裁决的诉讼获得成功，导致仲裁的彻底失败，当事人双方为此花费的人力和财力全部浪费。在这种情况下，仲裁员不仅无权获取报酬，而且应为当事人因此遭受的损失承担责任。第二，仲裁员提前退出仲裁。仲裁员对当事人的指派有权接受和拒绝。但是，一旦仲裁员接受当事人的指派，即在仲裁员和当事人之间建立起一种仲裁契约关系，仲裁员负有公正裁决及时解决双方当事人纷争的义务。如果仲裁员无正当理由，擅自中途退出仲裁，就会导致仲裁程序的终止或拖延，无法实现或及时实现仲裁的终极目标—通过仲裁及时解决纷争，从而违反了其对当事人承担的契约责任，其行为自然不应该视为司法行为，因此给当事人造成的损失，无权要求豁免。第三，仲裁员没有及时作出裁决。仲裁员在仲裁契约中对当事人所负的责任，不仅仅是作出裁决，而且要讲究效率。仲裁规则一般都规定，仲裁员应于限定时间内作出裁决，仲裁员如果不能及时作出裁决，可能会使得败诉方申请撤销仲裁裁决之诉成功，从而前功尽弃。即便裁决不被法院撤销，也会使当事人因时间拖延而遭受不公正的损失，当事人有权要求仲裁员予以赔偿。“仲裁有限豁免论”目前在英美等国的司法实践中得到相当的支持。在这些国家的司法实践中一般强调仲裁员应承担因恶劣信念所致的个人后果，要对故意行为负责，也要对重大过失行为负责。

三、大陆与港澳台的仲裁员责任制度

大陆与港澳台旧的仲裁制度对仲裁员的责任都有所疏忽，对仲裁员责任的关注也是近几年的事情。大陆与港澳台在制订或修订新的仲裁法规时对这个问题有所顾及，终于弥补了仲裁制度的这一缺陷。 大陆《仲裁法》颁布实施前，既没有仲裁员的责任问题书面文件，实践中也未出现仲裁员承担责任的案例。理论界对这一问题的讨论也不多见，且少数讨论文章中对该问题的观点也有分歧。 《仲裁法》首次明确仲裁员的权利和义务的同时，也明确规定了仲裁员应承担的法律责任。大陆《仲裁法》规定仲裁员有该法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有该法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名 。《仲裁法》第三十四条规定的是仲裁员回避的情形。其中第四项是：“私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”而第五十八条规定的是法院撤销裁决的条件，其中第六项规定：“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”通过分析上述有限的法规条款，我们认为大陆仲裁制度对仲裁员责任的态度有如下特点：1、赞成在一定的情况下仲裁员对自己的过错行为承担责任。2、追究仲裁员责任的理由限制于两种情况。如前所述，这两种过错都存在着严重的主观恶意，他们是严重的故意的非法行为。3、仲裁员过错行为承担责任的方式主要有两种：其一是法律责任；其二是仲裁委员会将其除名。4、仲裁员承担的具体法律责任规定并不明确。大陆《仲裁法》对仲裁员承担法律责任的具体方式并无明文规定，最高人民法院亦无相应的司法解释。大陆仲裁法规对这一问题的粗线条的规定，为司法实践留下了如下的两点疑虑尚未解决：1、仲裁员承担的法律责任究竟是哪一类法律责任？是仅仅指民事责任，还是指刑事、民事两类法律责任？2、如果是民事责任，那么属于哪种民事责任？如何承担这类民事责任？关于前者，有的学者认为仲裁员的接受请客送礼、索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为应该承担刑事责任 。笔者认为，这种理解是完全错误的。大陆《仲裁法》第38条所指的法律责任指的应该是民事责任。其理由有二：第一，从大陆惯常的立法语言表达方式看，大陆立法在规定对责任人的处理时，如果涉及刑事问题时往往作这样的表达方式：“情节严重的，可以追究刑事责任”，或者：“对违反第某某条规定的要追究其民事直至刑事责任”。但《仲裁法》第38条仅仅笼统地规定承担法律责任，显然没有语气上的递进空间，也就是说，不会升格到刑事范畴。第二，第38条要求“依法”承担法律责任，而新的《中华人民共和国刑法》虽然增加了许多新的罪名，但并没有为仲裁员规定索贿受贿、枉法裁判的罪名。原因很简单，仲裁委员会属于民间性的事业法人，仲裁员与当事人之间是建立在契约基础上的委托与被委托的关系。仲裁员既非国家机关工作人员（即公务员），亦非国家法律工作者，这一定性基本上得到了广泛的认可。仲裁员法律地位的性质从根本上决定了他们不是刑法上贪污受贿等罪名的法律主体。就刑事责任而言，对仲裁员索贿、受贿及枉法裁判问题的刑事处罚实际上无法可依。笔者这一理解得到了一些司法、仲裁实践和民商法专家的支持，这些权威人士认为大陆《仲裁法》第38条规定的仲裁员责任主要是民事责任，原因是仲裁员是以个人名义实施私人裁判行为的人，而非国家行政机关或司法机关工作人员，亦非行政法律关系中的相对一方当事人，其行为不是行政行为或国家裁判行为，所以，即便仲裁员在仲裁活动中存在仲裁法第38条规定的行为，所产生的法律责任应当主要是民事责任 。当然，这是笔者从仲裁法字里行间的推导，并不完全准确。即便是上述引用的权威人士的观点也毕竟不是有效的司法解释。学者的争论始终是存在的，实际上有些权威学者认为，仲裁员的法律责任，“既可能是民事责任，也可能是刑事责任” 。究竟大陆仲裁员应该承担何类法律责任，最好由最高人民法院作出一个司法解释方为圆满。关于第二个问题，笔者认为，既然仲裁属于契约行为，对仲裁员因犯《仲裁法》第38条所指的错误，给当事人造成的经济损失，在追究其民事责任时应适用民法中有关合同的规定，有过错的仲裁员，对遭受损失的当事人应负违约责任。在司法实践中，在合同或法律没有明确规定的情况下，违约方承担的违约责任以其因违约而取得的非法所得为限。因此，仲裁员如存在《仲裁法》第38条的情形时，对当事人的民事责任应以其所取得的仲裁酬金为限。 香港《仲裁条例》以前的旧版本并未对仲裁员的责任作出明确规定，1996年对该条例进行修改时将其增补进去。修订后的香港《仲裁条例》关于仲裁员（仲裁庭）的责任体现在第2GM条，该条在“就某些作为和不作为而负的法律责任”标题下，规定了“仲裁员须为某些作为及不作为负上法律责任”，具体内容有：“（1） 仲裁庭在法律上须为其或其雇员或代理人在行使或执行或在宣称行使或执行该仲裁庭仲裁职能方面作出的或不作出的作为负法律责任，但只在已证明该作为是不诚实地作出或不作出的情况下，该仲裁庭方须负上法律责任。（2）仲裁庭的雇员或代理人在法律上须为其在行使或执行或在宣称行使或执行该仲裁庭仲裁职能方面作出的或不作出的作为负法律责任，但只在已证明该作为是在不诚实地作出或不作出的情况下，该雇员或代理人方须如此负上法律责任。”仔细分析香港《仲裁条例》上述规定，我们可以归纳出香港仲裁员责任制度的下述特点：1、仲裁庭（员）责任对象不仅包括仲裁庭（员）自身，而且包括仲裁庭的雇员和代理人；2、仲裁庭（员）承担责任的范围包括作出和不作出两种作为方式；3、仲裁庭（员）对其“作为”负责的前提条件是其行为是在不诚实的情况下作出或不作出；4、仲裁庭（员）应负法律责任的“作为”必须是发生于其行使仲裁庭职能期间，这种行使不论其是真实地行使仲裁庭职能，还是仅仅是自己宣称行使仲裁庭职能；5、《仲裁条例》仅仅规定仲裁员对符合前述四项条件的作为承担法律责任，但并未明确仲裁员所负法律责任的具体方式和内容，实际执行时同样必须借助其他法律才能判定；6、《仲裁条例》不仅规定仲裁庭（员）对其雇员和代理人不诚实的“作为”负责，而且规定这些雇员和代理人本身亦须对自己的行为负责，其前提条件与仲裁庭（员）的行为责任相同。笔者在研究香港《仲裁条例》时发现该条例对仲裁员责任扩展得如此广泛，以至于连与仲裁相关的仲裁员的委任人甚至仅仅履行与仲裁有关的行政人员（管理人）都应该承担相应的责任。不同的只是对委任人和管理人承担法律责任行为作了更进一步的限制。根据香港《仲裁条例》第2GN条之规定，仲裁庭的委任人及管理人的行为责任的前提条件除具备仲裁庭及仲裁庭的雇员和代理人的全部条件（职能限制相应地改为委任职能和行政职能）外，还特别规定，委任人和管理人不对仲裁庭及仲裁庭的雇员和代理人的行为责任负连带责任。对委任人和管理人的雇员或代理人的行为责任则在此基础上作了更严格的限制即：1、该“作为”或“不作为”是不诚实地作出或不作出的；2、该名雇员或代理人是参与该不诚实作为或不作为的一方；3、委任人和管理人的雇员或代理人同样不为仲裁庭和仲裁庭的雇员及代理人的行为负连带责任。 澳门仲裁规范包含《澳门本地仲裁法》和《澳门涉外商事仲裁法》两个法规。关于仲裁员的法律责任问题只在《澳门本地仲裁法》中作了简单的一条规定，而在《澳门涉外商事仲裁法》中则未作任何规定。《澳门本地仲裁法》中关于仲裁员的责任问题仅仅规定于第13条“接受之自由；自行回避”的标题下。该条第5款规定：“接受仲裁员职务之人无合理理由推辞担任职务时，应对由此造成之损害负责。”这一款包含着几层含义：1、责任主体只限于接受任命之仲裁员，不包括其雇员或代理人，更不包括仲裁员的委任人和行政人员；2、仲裁员承担其行为法律责任的事由限于“无合理理由推辞担任职务”；3、责任范围是对“由此（指第2条含义之事由）造成之损害”。既然是损害显然指的是民事赔偿责任。从这一款规定的前后文分析，我们不难看出，《澳门本地仲裁法》中关于仲裁员责任制度的规定实际上是对候选仲裁员接受任命的自由及接受任命后自行回避权利的一种限制。它的真正潜在含义应当是：仲裁员的候选人有权接受仲裁员的任命，也有权拒绝接受这种任命。但该候选人一旦接受任命后即负有责任公正及时地解决当事人之间的纷争。除非他于接受仲裁员之任命后出现本地仲裁法中规定的仲裁员应当回避或当事人有权拒绝的事由，仲裁员方有权选择自行回避，否则，仲裁员如不履行职责，积极推进仲裁，仲裁员将应承担由此给当事人造成的经济损失。我们对《澳门涉外商事仲裁法》中没有规定仲裁员的法律责任并不感到奇怪，因为涉外商事仲裁法以联合国示范法为样板，而示范法对仲裁员的行为责任规定得很暧昧，仅仅规定仲裁员如果在法律上或事实上不能积极推进仲裁，其任命将会被终止。这样的处理实际上相当于当事人对仲裁员拒绝的一个理由，根本算不法律责任。因此，以它为蓝本的《澳门涉外商事仲裁法》当然不会规定仲裁员的法律责任了。 台湾《仲裁法》是在我国四个地区中颁布和生效较晚的仲裁法规，但遗憾的是，该法对仲裁员的责任没有作任何规定。其原因可能也与其立法者声称参照联合国示范法修订原有的《商务仲裁规则》有关。联合国示范法是在较低水平的基础上达成的各国、各法系及各大洲的仲裁制度的妥协统一，对于仲裁员的责任这一在各国各大法系引起重大争议的制度，当然不可能统一起来，这就是留给各国、各地区自由立法的空间。显然，台湾立法者修订商务仲裁条例时，并没有打算填充这一仲裁制度的空白。

四、大陆与港澳台仲裁员责任制度的评述

研究了我国四大法域仲裁制度中关于仲裁员责任的规定后，现在我们不难发现两个特点：1.我国四个地区的仲裁员责任制度同整个世界的规律并不完全一致。前文我们介绍过，大陆法系国家一般支持仲裁员承担法律责任，而英美法系国家一般支持仲裁员责任的豁免。但我国的香港的法律体系属英美法系，却对仲裁员的法律责任制度作了详细的规定。而属大陆法系的澳门和台湾却在仲裁立法时并未表现出多大兴趣。可见这两个同属大陆法系的地区却异常地表现出忽视或豁免仲裁员责任的倾向。大陆仲裁责任制度支持仲裁员承担责任，仅限于显然属于具有重大主观恶意且情节严重的两个方面，因而表现出向有限仲裁豁免论靠拢的倾向，但如果认定大陆的仲裁员责任制度就是有限仲裁豁免论的范例，那还为时尚早。2.四个地区的仲裁立法对仲裁员制度重视程度和立法水平存在较大的差异。应该说香港和大陆仲裁立法对仲裁员责任制度较重视，立法水平也略高一筹。它们不仅规定了仲裁员承担责任的具体条件，而且规定了承担的具体形式。其中大陆仲裁制度侧重于对仲裁员严重故意的过错行为进行制裁，而且仅及于仲裁员本身。而香港仲裁条例不仅对仲裁员的非法作为而且对不作为也进行制裁，不仅及于仲裁庭（员），而且几乎覆盖于除当事人自身外的一切仲裁参与人。澳门仲裁立法对仲裁员责任的重视程度和立法水平次之。它虽然在本地仲裁法中对仲裁员消极的中途辞职的行为所引起的责任作了轻描淡写的规定，对仲裁员其他情况下（甚至包括仲裁员索贿、受贿，私自会见一方当事人的严重情况）的法律责任却不愿多费笔墨，而在其涉外商事仲裁法中则只字不提仲裁员的责任事宜。台湾仲裁立法显然对这一问题毫不重视，其立法虽然较新，却丝毫没有相关条文，既不说明仲裁员应当承担责任，也不明确对仲裁员进行责任豁免。 比较分析的目的之一本来是为了找到差距的同时寻找学习的榜样。但是，通过本文似乎很遗憾地难以达到这一目的。因为我们从上文中不难发现，就单个法域而言，大陆与港澳台每一个地区的仲裁员责任制度并不完善。除台湾仲裁立法留下令人遗憾的立法盲点外，大陆仲裁法虽然从积极主观的角度规定了仲裁员的责任范围和方式，但是它没有规定仲裁员应当承担的具体法律责任，令司法实践无所适从，而且大陆仲裁法对仲裁员消极行为给当事人造成的损失并未规定；澳门本地仲裁制度虽然从消极的角度规定了仲裁员无正当理由辞职应当承担的法律责任，但它对国际仲裁实践中更常见的仲裁员非法的积极作为应当承担的义务视而不见；而香港仲裁条例规定的仲裁员对作为和不作为应当承担的法律责任似乎比较周全，但它对承担哪种具体法律责任也未明确，况且就笔者管见，在法律自身不够完善的情况下，将这种责任延伸到仲裁庭的雇员、代理人，甚至管理人和委托人似乎画蛇添足。因此，笔者认为，大陆与港澳台地区的仲裁制度中就仲裁员的责任制度都不完善，但是除台湾外，又各有侧重，各有优点。而仲裁员责任制度又是当今国际仲裁制度发展过程中一个不可忽视的领域，因此大陆与港澳台地区重视仲裁员责任的研究，在立法上互相取长补短才是完善我国仲裁员责任制度的可取之路。