国际商事法律专业委员会对《中华人民共和国企业破产法（草案）》进行研讨并提出修改意见

发布时间：2004-08-09　浏览数：10,974

    近期《中华人民共和国企业破产法（草案）》正式向社会相关部门、行业公开征求修改意见。

    7月22日下午，广州市律师协会国际商事法律专业委员会，组织各位委员、研讨员，就《破产法（草案）》举办了研讨会。由国际商事委员会主任苏祖耀汇总、统稿，最后共形成了三十二条修改意见，并通过省律协提交给有关立法部门（修改意见附后）。

    市律师协会希望能够利用执业律师对经济市场丰富经验的优势，发挥我市律师对我国经济、法律体制建设的热忱，通过组织律师更多参与策法立法等各类活动，为完善国家的法制尽一份力量。             

附:         《中华人民共和国破产法（草案）》修改意见

广东省律师协会公司法律委员会和广州市律师协会国际商事委员会分别于2004年7月21日和22日组织该委员会成员召开会议，就《中华人民共和国企业破产法（草案）》进行了研讨。现将对《破产法》草案提出的主要修改意见综述如下。

一、现实中企业停业、歇业、注销但不清算的情况大量存在，法院常以没年审或已注销为由不受理对此类企业的起诉。第二条第二款建议修改为：“前款规定的民事主体已解散、停业、歇业或注销，但未清算或未清算完毕的，在本法规定的范围内视为存续。”
 
二、第三条关于企业破产界限的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性。建议对破产界限设定经过量化的标准，例如给“不能清偿到期债务”设定一个不能清偿状态持续的期限及不能清偿的最低金额；将不执行生效的法院判决、仲裁机构裁决等行为界定为“不能清偿到期债务”，债权人可以申请债务人破产，从而解决目前普遍存在的“执行难”问题。对“债务人停止支付到期债务并呈连续状态”的中“连续状态”应有具体的时间标准。
考虑到债权人取得债务人财务资料的难度很大，建议在第三条增加（1）资产是否不足以清偿全部债务的举证责任在债务人；（2）证明文件如有矛盾，以会计师事务所最近两年的审计报告为准。
另外，破产受理费的收取是一个明显存在的“隐性”破产申请条件。按照广州地区的的实践，一个破产案件的受理费至少需要数十万元。如果无法缴纳该费用，法院将不受理破产案件。大量符合破产条件的主体或申请破产的债权不具备缴纳受理费的能力。这个问题如果不解决，那么破产法的应用势必受到限制。
 
三、第五条“人民法院审理破产案件，适用本法规定的重整、和解和清算程序”似有画蛇添足之感，建议删除。

四、第八条关于涉外破产程序的规定过于简单，无法解决境外清盘人在国内如何申请、处置涉及境外破产案件的财产的问题。同时，境外债务人破产后，持有国内合资企业股份，如何处理才能认定为“不损害境内债权人的合法权益”，草案不明确。因此，建议增加单独一章 “涉及境外开始的破产程序”或增加若干条款，以明确相关的可操作性规范。

五、第十一条第一款“提出破产申请的”，是仅指“提出破产清算申请”，还是还包括提出重整、和解申请？由于草案没有对重整和和解申请另列类似第十一条的条款，而且从第二款申请书应当载明“申请目的”看，似乎应包括提出重整、和解。虽然破产案件包括重整申请、和解申请和破产清算申请案件，但“破产申请”从中文习惯来看，不能涵盖三者。建议该款改为“提出破产清算、重整、和解申请的”。第十二、十三条也应作类似修改。

六、建议将第十五条修改为“人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定临时管理人”。因为法院立案时对案件不可能全面了解便指定管理人，是否合适？况且法院指定的管理人，还须经债权人会议的确认，甚至可能被否决，因此建议将“管理人”修改为“临时管理人”。此外，由法院指定管理人，但根据什么规则来指定呢？立案法官自由决定权过大。第二十条第二款“可以由债权人会议确认或者另行选任”，“可以”二字应删去或改为“应当”。

 七、第十八条第一款第五项自法院受理破产案件之日起，有关人员不分责任一率“不得担任其他企业的董事、经理等职务”是否合适？因为在许多破产案件中，企业的破产原因是不可归咎于“债务人的有关人员”的。在这种情况下，要求他们承担“不得担任其他企业的董事、经理等职务”，而且刚立案是否破产还未定，也没有限定时间，这不很公平。

八、第二章第二节规定的是法院受理破产案件的程序，但该节第十九条对法院受理破产案件后对个别债务人清偿无效的规定，却属于实体问题，其位置似乎不甚合理。建议将第十九条的内容移至第三十五条内。

九、第二十一条第（三）项第二款规定的“专门执业资格的人员”是指何种资格？

十、第二十三条应当对管理人的第（七）项职责加以限制，否则管理人的该项职权可能会被滥用。建议修改为“管理和根据债权人会议通过的决议处分债务人的财产”。
建议给管理人的职责增加一条：“制定债务人财产变价方案和分配方案。

十一、第二十九条第一款建议将第一句修改为“人民法院受理破产案件并公告后”。因为根据第17条人民法院受理破产案件后15日内才公告，尚没公告，债务人的债务人等如何得知？

十二、第三十三条“管理人有权要求人民法院予以撤消”，建议改为“管理人或债权人有权要求人民法院予以撤消”。

十三、建议在第四章第二节加上一条"因临时管理人怠于行使本节权利的，债权人可以向人民法院请求的自己的名义代位行使该权利。该债权人行使代位权的必要费用，归入破产费用。" 实践中可能会出现管理人怠于履行职责的情形。  尽管草案对管理人的义务有相应规定，这些规定尚不足以 "保护债权人利益"。  因此建议参照《合同法》第七十三条，增加由债权人行使代位权的条款。

十四、建议将在四十一条第四款的规定中增加“共益债务”，即将该条修改为“债务人财产不足以支付破产费用和共益债务的……”。在债务人财产够支付破产费用但不够支付共益债务的情况下，破产程序继续也已没意义，没有必要再进行破产程序。

十五、第五十三条建议将“调查”修改为“审查”。作为债权人会议除了有权调查外，还有权对相关文件进行审查并作出决定，在审查过程中可以调查，故改用“审查”应更全面及符合破产法的精神。

十六、草案中法院对破产程序中的争议及其他事项多数采取裁定的形式，且明确规定裁定不可以上诉。但在草案中第五十三条第三款却规定：管理人、债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，以向受理破产案件的人民法院提起确认债权的诉讼。如果对无法确认的债权通过诉讼解决，那么根据草案第七条的规定：审理破产案件中的程序事项，本法没有规定的，除再审程序外，准用民事诉讼法的有关规定。是否意味着对于法院确认债权的司法程序可以上诉。按我们的理解，这个程序似乎应当用裁定较为合适。而且在实践操作中，对于无法确认的债权，现在处理的方式就是通过裁定，对于裁定结果不服，不能上诉，但可以复议。

十七、第五十六条第一款（一）调查债权改为“审查债权”或“审查和调查债权”。第（三）项建议修改为“监督管理人”，因为其他各项均为动宾结构。

十八、考虑到债权人可能众多的情况，第六十二条是否可以增加规定，“债权人人数超过XX人的，必须选任债权人委员会……”。该条第二款建议将“劳动债权”修改为“劳动债权人”。

十九、在债权人很少的情况下，根据第六十二条，可能不会成立债权人委员会，故第六十四条应当增加：“……没有成立债权人委员会的，应及时报告债权人会议。”另外，该条规定的“全部营业的转让”是指营业额还是整个经营权的转让？该表述过于笼统。

二十、建议在第七章第一节内增加一条，对“重整”的概念进行定义。“重整”是一个重要的概念，但本法草案却从头到尾均为对其进行定义，在结构上不够完整，在实践中也容易产生争议。

二十一、第六十七条建议修改为“申请重整，应当向人民法院提交重整申请书、重整计划草案及有关证据”。在申请重整时应向法院提交重整计划草案，这样法院才能比较客观及全面的对申请的重整进行审查。

二十二、第六十八条建议修改为：“人民法院经审查认为重整计划有挽救债务人的可行性并且重整符合债权人的最大利益，可以裁定许可债务人重整。” 本修改的目的是为了明确法院许可重整的实质条件。从立法的角度看，很难用量化的表达方式，但不能因为不能"量化"就不确立相关的原则。破产法必须有一个许可重整的审查标准， 否则即使最高人民法院作出司法解释亦依法无据。“人民法院经审理认为重整申请符合本法规定的，应当裁定许可债务人重整”，“符合”的条件是什么，“本法”并没有明确规定。

二十三、第七十八条规定的裁定重整后提交重整计划草案的期限长达六个月，似乎太长，而且在这六个月的期间内如何对债务人财产实施监管，并未有明确规定，可能会产生漏洞。建议债务人提出重整申请时，应当向法院提交初步重整方案。

二十四、第八十六条第二款（三）重整计划草案所得到的清偿比例是预期的，依破产清算程序所能获得的清偿比例更是无法得知的，在法律上作此比例比较不严肃，也没实际意义。

二十五、第九十条第二款中所提到的“报告”，是自始至终只报告一次，但重整时间可能很长，情况很复杂，应规定在法院要求时管理人应随时报告。

二十六、第九十三条第三款建议将前款规定的“债权人”修改为“普通债权人”。否则就损害了劳动债权和税款的优先受偿权。

二十七、第一百零四条所规定的和解债权人是否包括劳动债权人，应予明确。

二十八、第一百一十七条“人民法院应当宣告其破产”之“其”指代不明，该条款的表述应与第一百一十六条的表述一致，改为“人民法院应当在宣告个人独资企业破产的同时，宣告出资人破产”。

二十九、第一百一十九条有关取回权的规定应该有例外的规定。例如在融资租赁合同中，若约定租赁期间届满时租赁物归承租人所有，尤其是当租赁期将届满，仍规定出租人有取回权，对承租人显然是不公平的。建议增加类似规定：如果在租赁合同中约定，租赁期届满租赁物归承租人所有或支付约定的对价后归承租人所有的，作为承租人的债务人可以选择提前付清租金和约定对价而取得租赁物的所有权。

三十、第一百三十三条规定的抵销权例外，建议增加一项：债务人的出资人出资不足，但该出资人对债务人享有债权的，出资人不得主张抵销。

三十一、第一百三十七条第三款的规定不合理，与《劳动法》的规定的精神是相矛盾的。董事、经理和其他负责人也是公司的员工，其工资属劳动债权。

    三十二、许多律师认为该草案很多地方条款不够详细，不利于实践操作，给予法官（或法院）很大的自由裁量权，为司法不公“创造”了条件，最终可能和其他法律一样，法律刚生效，就需要司法解释了，走司法权超越立法权的老路，这种立法方式应予改进。

           
                    广州市律师协会国际商事法律专业委员会
                               二OO四年七月二十五日

国际商事委员会对《企业法（草案）》进行研讨

国商委主任苏祖耀律师