参政议政天地宽——广州律师与《劳动合同法》立法

发布时间：2007-09-14　浏览数：9,994

    《劳动合同法》于2007年6月29日经全国人大常委会表决高票通过，在立法过程中因这部法案所引起的巨大争议也终于尘埃落定，回顾参与立法的过程，广州律师为之的付出可圈可点。

    高度关注、深入参与，众人智慧凝成草案修改建议稿

    2006年3月20日，全国人大常委会办公厅发布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》（以下简称《草案》），并向社会广泛征求意见。2006年4月10日晚，广州市律师协会劳动与社会保障专业委员会的律师们在市律协会议室召开专门的研讨会对该《草案》进行讨论，20多名专业委员会委员和对此草案提交过书面意见的非委员律师参加了会议。他们从《劳动合同法》的立法精神和实际操作层面，结合自己的执业经验，针对该《草案》中争议较大的热点问题，进行了深入的讨论，不仅从理论上就立法的一些基本问题提出了许多独到的见解，更是针对具体的条款提出了很多详细的修改建议。经过律协秘书处的汇总，律师意见形成了长达3万多字正式书面修改建议稿，提交给了立法机关。
    律师们在讨论中认为，劳动合同法的立法首先要处理好几个根本性问题。
    1、《劳动法》与《劳动合同法》的关系
    现行的《劳动法》存在很多漏洞，《劳动合同法》不能局限于《劳动法》的既有规定，需要创设很多新制度，以适应保护劳动者权利的需要和促进劳动关系的和谐稳定。
为此，《劳动合同法》在进行制度创新的同时，要充分协调好《劳动法》和《劳动合同法》的关系，避免重复设置相同的制度和条文，以达到立法简约之目的。
    2、《劳动合同法》与《合同法》的关系
    劳动合同是一种极为特殊的合同，它既具有人身从属性，又体现了国家干预的特点。从法理上说，它虽是合同的一种，但不同于任意性和自治性显著的普通民商事合同。因此，劳动合同在订立时首先应遵循合同的一般原则。如，有关订立合同的要约和承诺制度，缔约过失责任，债务人分立对债权人承担连带责任制度，关于合同形式和条款的规定，格式条款的规定，合同效力制度，不可抗力制度等等。在制定《劳动合同法》时应合理吸收。如果这些制度、规定没有在《劳动合同法》中做出相应的规定，或者《劳动合同法》所作的规定还弱于《合同法》对劳动者的保护，将会产生无法可依或者处理结果不公的后果。
    3、《劳动合同法》与民事立法的关系
    在讨论过程中，大家发现《劳动合同法》只调整合法用人单位和与之建立劳动关系的从属性劳动者之间的劳动关系，那么，现实中大量存在的个人雇佣劳动者、家庭雇佣劳动者、非法用人单位雇佣劳动者之间的劳动关系，在《草案》中并没有反映。
    这就涉及不属于《劳动合同法》调整的雇佣关系或劳务关系，是在将来制定的《民法典》中或修改《合同法》时规定，还是在《劳动合同法》中规定参照适用的问题。但目前的草案和讨论意见对此并没有反映。
律师们认为，在我国的民法典尚未制定、《劳动法》、《合同法》尚未修改前，建议在《劳动合同法》中明确规定个人雇佣劳动者、家庭雇佣劳动者、非法用人单位雇佣劳动者之间发生的劳动关系，给予同样是靠劳动力为生的这部分劳动者应有的法律保护。
    4、《劳动合同法》与现有相关司法解释的关系
    有些人认为，最高人民法院相关司法解释中已经有的一些制度，《劳动合同法》可以不需要作规定。律师们不赞同这样的观点。
    律师们指出，正是因为我们国家劳动法律层次多、冲突多、漏洞多，法律适用中很多问题无法解决，最高人民法院才对此做出司法解释。因此，司法解释中已有的合理规定，应当上升为《劳动合同法》的规定，提升其权威性。
    5、《劳动合同法》与《工会法》的关系
    律师们认为，在劳动合同法的立法过程中，既要按照《工会法》的规定重视、发挥工会的作用，又要切合用人单位的实际状况；既要保障工会参与的权力，又不能过度制约用人单位的用人自主性和制定规章制度的自主性，避免过度的约束导致严重制约用人单位的市场竞争力，最终对促进就业不利。
    6、《劳动合同法》中的自治性和强制性问题
    《劳动合同法》究竟是要制定成允许劳动者与用人单位之间多点协商、发挥劳动者和用人单位积极性的一部法律，还是制定成强制规定各方行为规范的一部强制性法律？纵观《草案》，律师们认为，该法更倾向于后者。这就要律师们提出的修改意见，应处理好劳动合同法律规范的自治性与强制性关系。
    7、《劳动合同法》的事先规制和事后处罚问题
    《劳动合同法》究竟是应该侧重事前的防范规定，还是侧重事后的处理和惩处规定？律师们在讨论中感到这个问题虽然不好处理，但不能不认真思考。
    有人提出要坚持劳动合同的备案或鉴证制度，但是那么多用人单位把那么多劳动合同都交由劳动保障部门备案或鉴证是不是现实可行？过去搞劳动合同鉴证，原来目的是为了加强对劳动合同的监督和为了争议发生时有据可查，但现实操作中有些部门成了变相收费，在用人单位购买劳动合同文本时就向用人单位收鉴证费，对堆山积海的劳动合同根本无法事先审查监督。面对这样的现实，很能实现立法的宗旨。律师们提出，劳动合同立法中应更多注重事后的争议处理和违法惩处机制的完善，而不可能在发生争议前就处处防范和干预。
    在讨论中，律师们针对《劳动合同法》草案的具体条文，逐句逐字的反复进行了分析讨论，提出了很多有理有据的修改建议。从正式公布的《劳动合同法》内容来看，广州律师在《草案》修改意见中提出关于立法宗旨、劳动合同的形式、劳动力派遣问题、竞业限制及经济补偿金的支付等不少修改意见，都在公布施行的正式法案中得到了体现。
 

献计献策 从实际出发 配合全国人大开展调研活动

    对于中国第一部规范劳动合同的法律，中国立法机构给予了高度关注。2006年7月，全国人大法律委员会主任杨景宇一行到广东省进行劳动合同法的立法调研。在对东莞的部分工厂、企业等用人单位进行实地考察后，在广州召开了由广东省人大、广州市人大、省劳动和社会保障厅、省总工会、省法律援助中心、省高院法官、律师协会、有关专家学者、用人单位、劳动者参加的座谈会。广州市律师协会指派律师协会陈舒秘书长、劳动与社会保障专业委员会主任肖胜方律师和副主任周贤日律师代表协会参加了座谈会。座谈会上两位律师针对劳动合同签订，无固定期限的劳动合同，试用期的规定，非全日制用工，劳动争议调解仲裁立法的适用范围，劳动争议处理应该采取的模式，调解、仲裁解决劳动、人事争议的具体做法等问题，结合实际办案经验做了发言。
    由于参加座谈会的人员来自各个部门，他们从各自的工作实际出发提出了建议，显现出劳动合同法立法过程中不同利益群体的博弈，而律师则起到不同利益群体的平衡作用。比如来自劳动行政部门的代表认为“在《劳动合同法》中加大对用工单位违法行为的处罚力度”。律师对此表达了不同的看法。他们认为，劳资领域的法律行为更多应依靠平衡劳资双方的权利义务进行调整，而不能寄希望于行政处罚权限的扩大来解决。因为没有哪个部门或团体比劳动者更关心自己的权益，只有在立法方面赋予劳动者更多的权利以及更多救济途径，才能达到平衡劳资关系的目的。否则，即使立法规定再多的处罚权，行政机关也没有那么多人力与物力去处罚所有的劳动领域中的违法行为，最终仍实现不了立法目的。在正式颁布的《劳动合同法》条款中，不少内容体现了律师所主张的“赋予劳动者更多权利而不是加大处罚力度”的原则。再如，对不签劳动合同的行为的规范，不再遵循以往行政处罚的立法思路，而是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”赋予了劳动者更多的权利，以达到保护自己利益的目的，而用人单位从“两害相权取其轻”的原则出发，自然会选择与劳动者签订劳动合同，从而达到了立法目的。
    另外，关于劳动力派遣问题，律师认为，目前劳动力派遣已经成为劳务市场的一部分，但《草案》中只有两条涉及到劳动力派遣，根本不足以规范劳动力派遣中存在的诸多问题，应当予以细化和完善。对于“每派遣一名劳动者向劳动行政部门指定账户存入5000元备用金”的规定，律师们认为，如果向指定账户存入备用金，其规范管理很难实现。理由是：从全国各地纷纷披露的社保基金、住房公积金、物业维修资金被挪用、侵占等情况，人们对劳动力派遣备用金的管理无法放心，这种方式无法达到立法的目的；设立备用金制度的初衷是维护被派遣员工的利益，但羊毛出在羊身上，最终派遣公司有可能将备用金的支付全部或部分转嫁到劳动者身上，加重了劳动者就业的负担，最终与立法目的背道而弛。律师还认为，劳动力派遣应限定在临时性、季节性的工作岗位，不应常态化，不能搞全员派遣。广州出现的一些公司甚至数千人的大型企业，上至总经理下至普通员工全部是被派遣的劳动力，有违劳动力派遣制度的本意，立法应当加以规范。律师认为，在立法中必须明确接受派遣单位（即用工单位）的法律责任，如果仅规定派遣单位的法律责任，而派遣单位并没有实际资产，派遣单位一旦倒闭，成千上万劳动者的生活保障与经济补偿将得不到落实，不仅给社会稳定带来极大威胁，最终还要由政府买单。律师建议由派遣单位与接返派遣的用工单位共同承担雇主责任，避免出现“派遣单位与用工单位双赢、劳动者与国家双输”的局面。实际生活中，律师所言的这种现象并不少见。在广州市劳动局发布的2007年首个欠薪公告中，列在第一位的就是承揽康师傅顶益食品有限公司劳务分包的广州市某人力资源公司，因其法定代表人携款失踪，致使110多名工人的工资无着落。律师在调研座谈会上的发言既有实际办案中的经验，又有法理依据，深入精到，得到了杨景宇主任的充分肯定。
    《劳动合同法》正式法案颁布后，广州律师发现，他们的意见均有所体现，劳动力派遣的规定从《草案》中只有两条变为增设了专节并多达十几条；劳动力派遣备用金的规定被删除，劳动力派遣的适用范围得到了明确，接受派遣的单位的法律责任也得到了加强。

抓住社会热点事件  及时提出立法建议

    2007年4月，广州《新快报》记者披露了国际著名餐饮企业聘用兼职员工尤其是大学生员工的待遇问题，激起了社会舆论的广泛关注与社会大众的热烈讨论。洋快餐“打工门”事件顷刻成为全国的热点新闻。广州市律师协会劳动与社会保障专业委员会为厘清分岐、探讨解决问题的有效方法，在事件高峰期间，举办了 “非全日制用工法律问题研讨会”，会议邀请了包括著名劳动法专家和有关部门的代表参加，国际著名餐饮业肯德基及必胜客所属的百胜集团也派人参加了会议。大家结合公众关注的“大学生兼职是否适用劳动法”、“应当如何保护兼职员工的利益”、“如何从立法的角度规范有关用工”等问题展开了热烈的讨论，针对现实存在的立法不足，专业委员会于会后以广州市律师协会的名义向全国人大提出了《关于非全日制用工的紧急立法建议》，就如何从立法的层面上对已满16周岁、且尚在各类学校学习的学生兼职工作，对下岗、但仍与原单位保持劳动关系的劳动者到外单位兼职工作，对已退休人员继续工作等几种非全日制用工类型加以明确的规范和保护提出了具体可操作的意见。他们建议，任何单位使用公民从事劳动，就应当按照劳动权平等原则、同工同酬原则给予公民合理公平的劳动报酬和相应的社会保障，使得从事劳动的公民获得应有的生活来源和遭受劳动风险时得到及时的救济。因此，立法机关应当明确扩大劳动法调整保护的范围，将只要是具有从属性的使用公民从事有报酬的劳动关系一体纳入劳动法的最低保护标准，包括平等受到最低工资标准保护、最基本的劳动安全卫生保护、最基本工伤和医疗保障等，提供平等的就业机会。另外，专业委员会还针对“实习生实习期间的工作是否也受最低工资保障”的问题，建议由劳动保障部针对职业特点和工作技术含量、复杂程度，划定哪些职业允许招用实习生，对实习生的劳动报酬不按照劳动法的全日制和非全日制标准，但对实习生的安全卫生保障也应按照劳动基准法执行。

    《劳动合同法》被视为亿万劳动者维权的“利剑”，涉及国计民生，同时，对用人单位的管理和经营都会产生深远的影响。在这部法律的酝酿、修改和出台的过程中，广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会与广州律师，以极大的热情和高度的社会责任感，发挥律师的职业优势和专业优势，主动、积极地建言献策，为《劳动合同法》的更加完善作出了贡献。