一步完善“忠实义务”是公司法修改的重中之重

发布时间：2003-07-23　浏览数：1,210

　　 　　现代公司，尤其是股份公司中所有权与控制权已经分离，即作为公司财产终极意义上的所有者，股东在公司中的发言权越来越小，而公司的董事、经理虽然大多不是股东，却往往对公司的财产拥有实际控制权。从经济上说，这种所有权与控制权相分离的现象是有效率的，它使得那些不拥有财富，但具有经营管理才能的经理人可以掌管企业，同时也使得那些没有经营管理才能，但拥有财富的人可以参与投资并获取回报。然而，与所有的“委托－代理”关系一样，公司董事、经理的利益与股东的利益往往是不一致的。对股东，尤其是上市公司的股东而言，公司利润最大化以及公司股价上涨是其利益之所在，而对公司董事、经理而言，短期的利润增长和股价上涨却可能损害公司的长期发展能力，从而危及其职位、福利待遇的长期和稳定。不仅如此，由于公司董事、经理拥有明显信息优势和机会优势，因而极易发生利用职务谋取私利的情况。基于这样一种经济现实，如何调和公司董事、经理的利益与股东的利益，确保公司董事、经理在行使公司控制权的过程中能够真正为公司和股东的利益服务，不仅成为经济学的热门话题，更成为现代公司法的一个核心主题，成为公司法发展的一条主线。 　　在新兴、转轨经济国家改革进程中，大股东“掏空”上市公司资产已经成为一个突出现象。“掏空”上市公司最常见的手段就是先利用公司重组、购并等获取上市公司的控制权，而后通过关联交易等途径攫取不当利益，转移资产，侵害公司特别是中小投资者的权益。这种滥用公司控制权，“掏空”上市公司的行为，动摇了投资者的信心，对证券市场的发展造成了严重破坏。在成熟的市场经济国家，尽管大股东“掏空”上市公司的现象并不普遍，但如何有效制约公司大股东，尤其是控股股东滥用公司控制权的行为，保护少数股东的正当权益，亦是现代公司法的热门话题。 　　美国、德国等国家公司治理公司的实践说明，完善并充分运用忠实义务（也有人称之为诚信义务）制度，是完善公司治理的重要途径。 　　因此，从规制“公司控制权”是现代公司法的核心主题出发，可以说，忠实义务是解决“委托—代理”难题的重要手段，同时，忠实义务也是防止大股东“掏空”上市公司的有效工具。 　　然而囿于当时的客观情况，公司法制定之时虽吸收了英美法关于忠实义务的一些规定，但现在看来，确实有许多不足之处。 　　我国公司法对于股份有限公司，包括上市公司中董事、经理的法律义务有规定。第123条规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋求私利。”第59条、60条、61条、62条、63条等则具体规定董事、经理不得收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司的财产、不得挪用公司资金或借贷给他人、不得将公司资产以个人名义存储、不得为公司股东个人债务提供担保、不得竞业、不得自我交易、不得泄露公司秘密等内容。 　　具体地说，公司法关于忠实义务规定的缺陷主要有以下几个方面： 　　内容不够全面。首先，忠实义务不仅包括忠实于公司和股东的利益，避免利益冲突，还包括勤勉履行职务，尽到合理注意的义务。由于公司法对董事、经理的勤勉、合理义务没有做任何规定，因而在实践中无法追究上市公司董事（包括独立董事）、经理怠于履行职责，疏于管理、随意决策，造成公司严重亏损的法律责任，这是导致我国上市公司整体质量低下的一个重要原因。其次，公司法对于控股股东对公司和少数股东的忠实义务未作规定，因而对于大股东“掏空”上市公司、损害中小投资者利益的行为缺乏有效的法律制约。此外，公司法的各项具体规定并不能涵盖违反忠实义务的所有类型。 　　含义不够清楚。公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”。何为“挪用”？为公司的利益“挪用”是否可以？为公司的利益“将公司资金借贷给他人”是否可以？公司法第60条还规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者为其他个人债务提供担保。”那么，为“本公司股东”的子公司提供担保是否可以？为与董事有关联关系的其他法人债务提供担保是否可以？由于公司法上述条款含义不够清楚，在实践中非常容易被规避。 　　缺乏程序保障。虽然公司法规定了董事、经理违反法律义务所应当承担的法律责任，但是却没有规定相应的程序，如股东派生诉讼制度，致使在实践中追究董事会、经理民事责任往往成为一句空话。此外，公司法规定，如果公司章程规定或者经股东会同意，董事、经理可以同本公司订立合同或交易，但没有对股东会的同意程序加以具体规定，因此当董事、经理实际控制股东会时，他们与公司进行对自己有利的交易，如进行MBO、授予期权等等就会畅通无阻。 　　基于以上分析，针对我国目前现状，上市公司仍是一种稀缺资源，证券市场股权结构不合理、信息披露不充分、证券监管不足，控制上市公司往往可以获得高额甚至是超额的控制权溢价。对上市公司的控制与反控制必然成为贯穿证券市场发展进程的长期主题。因此，公司法只有引入灵活、有效的法律制度，才能在这场博弈中取得胜利。国际的经验证明，忠实义务是这样一种行之有效的制度。 　　我国公司法中已经初步引入了忠实义务的部分内容，但仍很不完善。因此，应当把完善董事、监事、经理的忠实义务，确立控股股东的忠实义务，作为公司法的修改的重中之重。同时，建议最高人民法院在制定公司法的司法解释时，对忠实义务的内涵、适用的标准以及相关的程序加以细化，并整理、公布相关的司法判例。 ————法制日报