隐蔽垄断协议的调查分析方法

2010-06-01    作者：张白沙      浏览数：17,450

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九年度理论成果一等奖）
摘要：
垄断协议根据公开与否，可分为公开的垄断协议和隐蔽的垄断协议；其中，隐蔽的垄断协议根据当事人合谋的内心意思是否相互明示，又可划分为隐蔽的明示垄断协议及默示垄断协议。对于不同的垄断协议，执法机关调查取证工作的难度不同，困难主要存在于隐蔽的垄断协议中，需要探明行为人对外掩盖的联合限制竞争的意图。因而，隐蔽垄断协议的调查分析方法是值得认真研究的课题。
对隐蔽的明示垄断协议举证，可按照观察平行行为——调查辅助行为——推定行为性质（是与非两方面分别推定）的步骤，从而最终认定垄断协议是否存在。默示垄断协议问题更为复杂，在学界及司法实践中有很大争议。以特纳为代表的研究者认为，默示垄断协议是寡头市场结构的自然结果，不存在能够禁止寡头相互依赖的有效的司法救济，因而反垄断法不应对其进行规制；有学者运用博弈论分析默示垄断协议；波斯纳则提出通过经济分析方法解决默示垄断协议问题，为司法实践提供了值得研究和借鉴的理论依据。然而，波斯纳的观点也不应全盘接受。经济分析证据能否直接决定默示垄断协议成立与否尚存争议，但经济分析证据的明晰程度，可对法院的裁判结果产生重要影响。

关键词：
垄断协议；隐蔽垄断协议；默示垄断协议；举证；调查分析

目录：
一、 概述 2
（一）本文的概念体系 3
（二）概念解析 4
1、公开的垄断协议 4
2、隐蔽的明示垄断协议 4
3、默示垄断协议 5
4、概念比较 5
（三）小结 6
二、 隐蔽的明示垄断协议的调查分析方法 6
（一）观察平行行为 8
（二）调查辅助行为 9
（三）推定行为性质 11
1、垄断协议存在的推定 12
2、垄断协议不存在的推定 14
三、 默示垄断协议的主要学说 14
（一）特纳 15
（二）波斯纳 17
（三）博弈论 20
（四）小结 21
四、 结论 22

正文：
在市场经济中，企业最主要的压力来源于价格竞争。要避免价格竞争，同时又在市场中占有一席之地，不具备市场支配地位的普通企业只有三个选择：产品差异化、价格跟随及垄断协议。产品差异化其目的是减少价格竞争，通常基于研发的投入、创新的成果、差异化的服务和品牌等以获得市场优势。企业采取产品差异化的策略，并不能使企业从竞争压力中解脱出来；价格跟随是被动之举，无法为企业在市场中赢得先机，并且在特定的情况下价格跟随也会被视为垄断协议。 因而，大量企业通过垄断协议避免竞争压力，同时，企业为了逃避反垄断法的惩罚则会竭尽所能掩盖其违法行为。这无疑对执法机构的执法能力提出了极高的要求。对垄断协议的调查分析是执法工作的第一步，也是反垄断法能否真正发挥经济宪法作用的关键一步。下文将就垄断协议的调查分析问题展开论述。
一、 概述
我国反垄断理论研究和实践中有关垄断协议的表述不一，目前常用的中文术语包括“卡特尔”（Cartel）、“共谋”（Collusion/ Conspiracy）、“合谋”（Collaboration）、“限制竞争协议”（Restrictive Agreement）等。随着我国反垄断法的出台，相关的中文表述应当以规范的法律用语统一起来。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）第十三条规定：“……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该条明确了几个概念，即：所有两个或两个以上企业协调实施的限制竞争行为均统称为“垄断协议”；并且根据垄断协议的表现形式具体划分为：“协议”，“决议”及“其他协同行为”。然而，从研究垄断协议举证及认定的角度看，上述概念远远不够。“协议”和“决议”在举证的内容和程度上都没有本质区别，都需要证明主观要件及客观要件，即当事人合意及意思联络行动的存在。因此，基于研究垄断协议举证及认定的需要以及论述的严谨性，本文将首先明确概念体系。
（一）本文的概念体系
波斯纳认为：“在某些情形下，互相竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋——也就是不需要进行任何公开的或者可以觉察的联络——就能够在定价方面进行合作。这种现象，法学家称为‘有意的一致’（conscious parallelism），一些经济学家的术语是‘寡头的互相依赖’（oligopolistic interdependence），但我喜欢称为‘默示共谋’（tacit collusion），以此跟正式卡特尔或者地下卡特尔的明示共谋相对。” 由此可见，波斯纳根据卡特尔是否公开，区分出“正式卡特尔”（即公开的共谋）和“地下卡特尔”（即隐蔽的共谋），然后又根据当事人共谋的内心意思是否明示，将地下卡特尔划分为“地下卡特尔的明示共谋”（即隐蔽的明示共谋）及地下卡特尔的“默示共谋”。由此建立其概念体系，如图：

上述波斯纳对共谋的分类，不仅逻辑严谨，而且便于研究共谋的举证及认定问题。因而本文加以借鉴，并结合我国反垄断法的术语，将相关概念表述为：

由此可见，所有垄断协议根据企业间意思联络的公开程度不同，均可被归入三类垄断协议的其中之一，即公开的垄断协议、隐蔽的明示垄断协议或默示垄断协议。
（二）概念解析
1、公开的垄断协议
公开的垄断协议指企业以限制竞争为目的，通过公开的、明示的协议行为或联络行为来协调彼此之间的行动。随着各国立法禁止限制竞争协议，除了享受豁免的垄断协议之外，公开的垄断协议已不多见。
2、隐蔽的明示垄断协议
企业联合限制竞争的行为并未因法律的禁止而消失，垄断协议的形成和实施开始从公开转为隐蔽，主要表现为企业之间不再实施正式的限制竞争的协议行为或联络行为，而是通过意思联络的辅助行为达成限制竞争的合意、协调彼此的行动，即隐蔽的明示垄断协议。例如，经营者在不显眼的地方如酒吧间或湖上的游艇里进行密谋；在宾馆登记时，他们不会列出他们雇主的名单，也不与其他密谋者一道在餐厅吃饭；为了掩盖会议内容，采用特殊代号；进行电话联系时宁愿使用公用电话亭的电话而不使用办公室的电话。 隐蔽的明示垄断协议与正式的垄断协议相同之处在于限制竞争的合意在同盟企业内部是明确的，而不同之处则在于该合意在同盟企业以外严格保密，即对内明示，对外隐蔽。
构成隐蔽的明示垄断协议的关键要素是“辅助行为”（facilitating practice），指“企业间进行的任何直接或者间接的以影响现有或者潜在竞争中市场行为为目的的接触，或者通过接触，将他们决定采取或者打算采取的市场行为暴露给竞争者。” 辅助行为的具体表现形式及认定方法将在下文详细论述。
3、默示垄断协议
随着反垄断法执法和司法水平不断提高，隐蔽的明示垄断协议往往由于采取了辅助行为而留下合谋证据，受到查处。因此，企业要达到联合限制竞争的目的就不得不采取更加隐蔽的方式，即默示垄断协议。默示垄断协议有两个最基本的特征：（1）经营者的行为具有相同性或相似性。例如，多个经营者在同一时间对某一产品确定同样的价格；（2）经营者具有协调行动的意愿。默示垄断协议的同盟企业“通过纯粹心照不宣的合意，也就是互相克制，不把产量提到价格等于边际成本的位置上” 。与隐蔽的明示垄断协议最大的不同之处，是默示垄断协议不采取任何意思联络的行动，包括不会采取“辅助行为”，而仅仅依靠“心照不宣的合意”，其限制竞争的合意不仅不对外透露，而且在同盟企业内部也不明确表示，即对内默示，对外隐蔽。
默示垄断协议是否应受反垄断法管辖，在美国曾经引起很大争论，对此后文将加以论述。与美国不同的是，欧共体认为“实际生活中，企业之间往往心有灵犀，彼此关注对方的行为，而心照不宣地相互协调。这种情况下，当事人可能的确没有发生直接的意思交流，谈不上协议关系，但它对竞争秩序的危害同样是严重的” ，因而创设了“一致行动”的概念，将其纳入竞争法的管辖。同样，我国反垄断法也明确规定了“其他协同行为”的兜底条款，目的就是将默示垄断协议纳入管辖，“协议可以是书面的，也可以是口头的，同时还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为” 。因此，我国反垄断法规定的“其他协同行为”包含了默示垄断协议，应当受到我国反垄断法的管辖。
4、概念比较
隐蔽的明示垄断协议与默示垄断协议由于都具有隐蔽性往往难以区分。但只要将观察期拉长便不难发现，隐蔽的明示垄断协议是企业间合意的结果，因而通常能够在短期内促进企业间合作、产生限制竞争的效果，但容易遭受反垄断调查或者合作者的违背而瓦解；默示垄断协议则是企业间长期博弈的结果，通常经历了反复的过程：竞争——明示垄断协议——因反垄断调查或一方违反而瓦解——竞争——心照不宣的合意（默示垄断协议），因而默示垄断协议更稳固、隐蔽性更强。
三类垄断协议的相同之处在于都存在对限制竞争协议的履行行为，即合作行为；而不同之处则在于企业之间联合限制竞争合意的明示程度：在公开的垄断协议中是众所周知的；在隐蔽的明示垄断协议中仅在同盟企业之间明示；而在默示的垄断协议中，同盟企业跳过了达成协议的阶段，即没有进行信息交流，直接执行限制竞争的协调行为。
（三）小结
按照企业间联络的公开或者可觉察程度对垄断协议进行划分，有利于从全新视角研究企业之间以限制竞争为目的的协调行为。在给垄断协议下定义时，美国谢尔曼法解释为“合同”、“联合”和“共谋”；欧共体竞争法解释为“协议”、“企业协会的决议”和“一致行动”；我国的反垄断法与欧共体相似，解释为“协议”、“决定”及“协同行为”。它们不约而同地根据垄断协议行为的表现形式进行分类。本文采取不同的方法对垄断协议进行分类，即按照企业间联络的公开或者可觉察程度对垄断协议进行划分，这样有助于执法机关明确调查取证工作的重点：对于公开的垄断协议，需要识别和分析证据的证明力，并做好证据的整理工作；对于隐蔽的明示垄断协议，需要着力调查、收集和分析企业间的辅助行为及其对竞争产生的影响；对于默示垄断协议，则必须以经济分析为重点展开调查。
由此可见，公开的垄断协议其行为和意图都是公开的，执法机构能够发现直接证据，如企业签署的文件或参与垄断协议的证词等，因而调查、分析行为存在与否并非执法工作的重点，因而本文对此不做赘述。而在隐蔽的垄断协议中，行为人掩盖了联合限制竞争的意图，使举证认定工作发生困难。因而，如何调查、证明隐蔽的垄断协议（包括隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议）存在与否以及如何对有关证据进行分析是本文的研究重点。

二、 隐蔽的明示垄断协议的调查分析方法
如前文所述，在隐蔽的明示垄断协议中，其限制竞争的合意是对外严格保密的，执法机构无法对该合意举证，也难以直接获得同盟企业间的协议作为证据。因此，实践中采用推定的方式来认定隐蔽的明示垄断协议的存在，一旦能够认定相应行为的存在并且排除了协调企业间行动以外的目的，举证责任就转由企业承担：企业或证明行为不存在，或证明行为在内容和性质上不具有使企业间行动协调一致的作用和目的，即其行为是企业独立决策和进行商业判断的结果，企业没有限制竞争的意图。如果企业举证不力，可以推定隐蔽的明示垄断协议成立。例如欧共体竞争法，如果争议所涉行为“不能作垄断协议以外的解释”  ，则可以认定其构成垄断协议，如果想否定这一点，被告负举证责任。
自1939年起的15年间，美国最高法院做出了四个重要判例，包括1939年州际巡回放映公司案（Interstate Circuit v. United States），1946年美国烟草公司案（American Tobacco Co. v. United States），1948年派拉蒙电影公司案（Paramount Pictures, Inc. v. United States）以及1954年剧院企业诉派拉蒙电影发行公司案（Theatre Enterprises., Inc. v. Paramount Film Distributing Corp.） 。这些判例明确了在认定垄断协议时需要考察的因素，为调查工作提供了依据。在1939年州际巡回放映公司案 中，电影放映商向一批电影发行商同时发出通知，要求这些发行商不得向与其竞争的“次轮”电影院发行新电影，除非符合特定的条件，否则将停止合作。每一个发行商都知道其竞争对手收到了类似的通知，并接受了该电影院提出的条件。法院认定电影发行商之间达成了非法的协议。美国最高法院认为：“在这个案件中，……电影发行商对一致行动有共同的预期或知道存在共同的邀请，遵守了计划并参与其中就足以证明（发行商之间存在非法的垄断协议）。”法院还补充道：“竞争者在没有事先协商的情况下接受一项计划的邀请，如果这项计划导致了限制州际商业的必然结果，就足以证明存在违反谢尔曼法的共谋。”在7年后（1946年）的美国烟草公司案 中，美国最高法院认为：“建立一个非法的共谋并不需要正式的协议”，并进一步解释“当陪审团确信参与者具有共同的目的，或一致的计划和认识，或意思的沟通”便可认定共谋。还有两个案件与派拉蒙电影公司及其竞争者有关。在1948年派拉蒙电影公司案 中，最高法院重申了在1939年州际巡回放映公司案中提出的观点：“认定共谋并不需要找到一份明确表达的协议。只要一致行动已经完成并且被告遵守了特定的安排，这就足够了。”然而，在之后的派拉蒙公司与其竞争者的私人诉讼中，最高法院修正了这一广泛的定义。在1954年剧院企业诉派拉蒙电影发行公司案 中，法院警告道：“有意的一致尚未被视为完全背离谢尔曼法的共谋行为。” 同样，在1984年杜邦公司案（E. I. dupont de Nemours & Co., v. FTC,） 中法院指出：存在于寡头市场中的少数企业间雷同的定价行为本身并不构成违法。
由此可总结出美国最高法院在认定垄断协议时的三点原则：第一，即使企业间的合谋不是通过直接的合意完成，而是通过其他方式，法院也将认定其合谋；第二，法院认可间接证据对于证明协议的作用，即如果一项证据能够证明被诉行为是垄断协议行为的可能性更大，而该行为并非垄断协议行为的可能性更小，则该项证据可被用以证明垄断协议的存在；第三，若原告仅仅证明了被告对其非独立行为的认识以及对竞争对手行为的简单模仿，则不足以使法院认定垄断协议的存在。 因此，美国法院适用谢尔曼法第一条的结果，往往取决于原告是否提供了足够的证据支持其对垄断协议的起诉，包括直接证据和间接证据。原告的举证责任在于使法院相信垄断协议存在的可能性大于不存在的可能性。
欧洲法院在染料案（ICI v. Commission）中对隐蔽的垄断协议（包括隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议）这样定义（该定义通过被其后的判决反复引用而得到确认）：“企业之间的一种协调形式，它尚未达到缔结狭义上所谓合同的程度，但当事人已实际上进行合作以避免竞争风险。”“从其本质而言，垄断协议无需具备合同的一切要素，而可以通过参与合作的行为表现出来。” 可见，垄断协议有两大特征：（1）合作当事人避免了竞争风险；（2）往往通过合作的行为表现出来（如相同的价格行为等）。进一步将“合作行为”具体化可以发现，其形式主要体现为企业间在同一时间做出的相同或相类似的行为，欧共体称之为， “平行行为”（parallel conduct）。
因此，对该类垄断协议进行举证、调查和认定最可行的方法，是从可观察到的同盟企业对协议的履行行为，即平行行为入手，发现企业有该类行为后，确定其为调查目标，然后进一步调查目标企业间是否存在“辅助行为”。当两种行为都存在时，执法机构需要判断该行为是否“不能作垄断协议以外的解释”，如果垄断协议是所涉行为唯一合理的解释，且企业未能提出有力的证据推翻这一判断，那么便可推定企业间的平行行为构成垄断协议。例如，几家相互竞争的企业，其产品在同一时期内共同提高了销售价格（平行行为），经调查后发现其管理层在该时期经常相约聚会（辅助行为），那么，若涉案企业无法就其共同的涨价行为提供合理的解释，执法机构就可以依据这种管理层的频繁往来推定其间进行了有关共同涨价的垄断协议。因此，对隐蔽的明示垄断协议举证，可按照观察平行行为——调查辅助行为——推定行为性质（是与非两方面的推定）的步骤，从而最终认定垄断协议是否存在。
（一）观察平行行为
并非所有平行行为都会进入反垄断法的视野，只有那些由企业间相互依赖的决定而非基于各自独立决定而产生的，并且具有反竞争效果的平行行为，才会受到反垄断法关注。仅仅通过独立和理智的考量而做出的商业决策，不是企业间有意识协调彼此行为的平行行为，不受到反垄断法的规制。 为了区分这两种平行行为，本文将基于各自独立决定而产生的平行行为称为“独立行为”；而将企业间有意识协调彼此行为的平行行为称为“协同行为”，即美国反托拉斯法上的“concerted action”，协同行为即构成隐蔽的垄断协议。
从美国和欧共体反垄断法的司法实践上看，可能作为认定垄断协议证据的平行行为的具体表现形式主要有以下几种：1、在同一时间提高价格或者维持超竞争价格的高价；2、在同一时间限制产量、减少产量或者人为限制供给；3、在同一时间拒绝向同一购买者销售产品或提供服务等。可见，垄断协议的在行为上的表现并不因为明示或默示而有所不同。
（二）调查辅助行为
协同行为往往是伴随着辅助行为的平行行为，即企业有意识地通过各种手段与竞争对手沟通定价方面或其他与竞争有关的信息，在对这些信息分析处理后做出了协调一致的行为。辅助行为通常能够体现垄断协议的意图，其存在可以作为企业有意向对方传达自己的信息以便于双方做出协同行为的证据。
辅助行为（facilitating practice），指“企业通过减少未来行动的不确定性，或减少背叛同盟的动机来推动垄断协议的行为。” “企业间进行的任何直接或者间接的以影响现有或者潜在竞争中市场行为为目的的接触，或者通过接触，将他们决定采取或者打算采取的市场行为暴露给竞争者。” 辅助行为是竞争者之间交流经营信息，彼此了解对方将来的市场行为，以减少市场竞争的不确定性的重要方式。“辅助行为之恶在于它的反竞争的一般性倾向，而不在于它在特定案件中被证实的反竞争结果。”
辅助行为的主要表现形式为：
1、企业间的信息沟通。敏感数据的交换，尤其是该数据与受平行行为影响的竞争条件紧密相关时可以成为垄断协议的证据。美国法院在一个案件的判决中举了一个企业间利用信息交换来协调行动的例子。假设有五位竞争者在某个场合相聚，讨论他们之间的问题，其中一位最后声明：“我不会与你们任何人固定价格，但我自己所要做的是——我将自己的价格定为x美元，你们都可以做你们自己想做的事。”说完便离开了会议。第二位说：“我不管第一位是否按照他所说的去做，我也不管你们其余各位怎么做，但我准备将价格定为x美元。”第三位也做了同样的声明：“我的价格为x美元。”第四位没有说一句话，所有人都离开了。最后，他们都将价格固定为x美元。法院认为，这个例子中竞争者的行为是违法的行为，竞争者之间虽然没有在文字上明确价格的协议，但是，“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多。” “企业之间亦常有借研讨成本结构，或研究成本卖价计算方式为名，彼此交换商业资料，实则乃为共同价目表制作及散发之掩护。” ；
2、价格提前公布，例如，协会发布行业价格行情的行为，该价格行情可能对企业起到重要指南的作用。这种信息交流还能帮助发现和惩罚那些背离“正常”价格水平的行为，从而无形中鼓励价格垄断协议。美国法院的判决对行业协会发布信息的行为提供了指南，即在遵守以下规则的情况下，一般会得到法院的准许：发布的信息应只涉及过去的价格；避免提及具体的交易和交易当事人；不得约束协会成员遵守公布的价格；所公布的信息应为公众所知晓，不存在内部信息问题。
3、产品标准化。产品标准化程度越高，达成和维持垄断协议的成本越低，更容易实现限制竞争的目的。判断产品标准化的程度，波斯纳提出，存货数量是重要的考察因素，“在特定的案件中可能有决定性意义” 。一个产业没有常备物品的存货，没有旧货市场和现货市场，没有价目表或报价单，或消费者无法在现成的物品中找到自己需要的产品，这些都是该产业产品个性化的依据。例如为顾客量身定做衣服；根据客户的具体需求设计电脑软件都是产品个性化的产业。而普通的汽车、电器等则是高度标准化的产品。
4、基点定价（base point pricing）。波斯纳对基点定价是这样解释的：“根据基点定价体系，一个销售者在报到货价格（也就是包括把货物运送给购买人的价格）时，价格中运费部分的计算不是从销售者的工厂起算，而是从可能远得多的一个基准地点起算。如果基点离购买者比实际运输的距离近，那么含在价格中的运费就低于实际的运费，结果是销售者额外支付“运费津贴”（freight absorption）；如果基点离顾客比实际运输的距离远，那么销售者的实际运费就低于基点定价中所含的运费，这部分运费的差额称为“虚价运费”。运费津贴不能作为共谋定价的证据，但是虚价运费却是共谋的有力证据，因为竞争会迅速消除虚价运费，它只能在垄断的情况下才能维持。应当承认，基点定价简化了对运费的单独计算和报账，但是如果因此就拒绝向顾客报一个低于偏远销售者的到货价格，从而放弃利用离顾客较近的优势，这个理由太牵强了。”
5、私人关系形成的合作；
6、网络中心合谋 ，即参与垄断协议的企业并不与所有其他同盟企业交流，而仅仅通过一个“网络中心”的主体进行交流，往往表现为行业协会的中介行为。如果涉案的大多数企业都是同一行业协会的成员，将成为竞争执法机构认定垄断协议存在的因素之一。“只要证明企业间有协同行为的预期并受到了邀请，就足够证明该企业参与了垄断协议的实施。只要每一个企业都知道其他企业受到了邀请，并相信其他企业会遵守该协议。” 有学者通过对美国反垄断实践的研究得出结论：“所有价格操纵案件中36%涉及行业协会” 。在1921年硬木案（American Column & Lumber Co. v. United States ） 中，一个企业协会其成员的产品占美国硬木木材产量的三分之一，该协会实施了一项“公开竞争计划”，要求所有成员提交价格、日常销售、存货量、运输等详细信息，并且将这些信息汇总后定期公布。协会每月召开一次会议讨论将来的生产和价格趋势，并且有一位专家在这些会议上对数据做出分析并对“生产过剩”提出警告。在这项计划实施后，相关产品的价格显著提高。法院指出，这跟本不是什么竞争行为，而是以或明或暗的协议在共同寻求共同的目标，因此违反了谢尔曼法第1条。
7、共同的管理人员。企业的相关人员在另一企业的董事会或其他管理机构任职，也被视为协同行为的证据；
8、受同一母公司管理的企业网。在Optical fibers案中，委员会发现，拥有共同的技术提供方或共同的母公司的企业网会形成垄断协议。
（三）推定行为性质
推定行为性质包括正反两方面的推定，即控辩双方都可以为垄断协议是否存在提供证据证明垄断协议是否存在。
1、垄断协议存在的推定
在欧洲法院现存的判例法中，平行行为对证明垄断协议往往起关键作用。首先，执法机关认为，平行行为即使不能作为协同行为的充分证据，那么其至少意味着企业有合谋的嫌疑。因此，涉嫌企业必须提供充分、合理的证据来证明协同行为并非平行行为唯一合理的解释，否则执法机构将推定垄断协议存在。 其次，在CRAM案及Rheinzink案中，欧洲法院着重指出：“委员会的论证基于这样的假定，即争议的事实不能做垄断协议以外的解释。” 
但仅仅平行行为还不足以证明垄断协议存在。美国法院对原告提供证据提出了较高的要求，从而为法院提供证据线索。根据欧洲法院的判例法，要证明平行行为是垄断协议的结果，则相关证据必须是“充分的，并具有一致性” ，即可以形成完整的证据链，必须排除任何合理的怀疑、“排除被告独立行动的可能性”才可以推定协同行为的存在。  总之，只有垄断协议是唯一可能的解释时，平行行为才可以作为垄断协议的充分证据。
如何证明“平行行为不能做垄断协议以外的解释”？辅助行为以及“附加事实”（plus factor）是最重要的证据。 如前文所述，一旦观察到伴随着辅助行为的平行行为，那么“附加事实”便成为证明垄断协议存在的关键因素，它决定着对垄断协议的推定是否排除了任何合理的怀疑；是否有完整的证据链作为推定的依据。“附加事实倾向于排除合法行动的可能性”。
美国第三巡回法院及其他相关研究指出附加事实主要包括 ：
（1）企业存在采取垄断协议的合理动机；
（2）当事人采取与其自身利益相悖的行为，除非该行为是垄断协议的组成部分。当事人采取与其正常利益相悖的行为是推动垄断协议存在非常有效的证据，包括在供应充足时提高价格，人为地限制产品的供应，强加不正常的销售条件，等等。
（3）除垄断协议外，无法合理解释出现的市场现象或产业表现。具体而言，执法机构可以考察如果没有垄断协议，被告能否做到价格一致。例如，欧洲法院在染料案中指出，“在竞争性市场上，涨价本应具有个别性，因而本案当事人的价格一致上涨是经过协调的” ；
（4）企业以往由于垄断协议违反反垄断法的记录；
（5）涉案企业间的会议或其他直接的交流与其各自行为的雷同变化；
（6）履行垄断协议的行为反复进行；
（7）产业结构有利于避免竞争。要成功地实施垄断协议，其所处的产业往往具备四个条件：①产业本身对成本及需求造成干扰的外部因素不能太多。②过剩的生产能力。垄断协议成员掌控绝大部分产量。③有限的弹性需求。商品替代性少，消费者需求大。④垄断协议内部的约束力。成员能够轻易判别及处罚不遵守协议的组织成员；
（8）在单向交流的情况下（如价格提前公布），其中一方当事人已经建立了遵守协议的信誉。
附加事实需要在具体的案件中具体分析。例如，在1939年州际巡回放映公司案中，最高法院考虑了四个事实：①放映商在其对发行商发出的通知上列出了所有收到相同通知的发行商的地址，这确保了每一个发行商知道其他竞争者都被要求做出相同的调整；每一个被告都知道其他竞争者都接到了相同的“要约”。②每一个合同都做出了相同的重要变更，并且修改的内容是复杂的；这些改变并非巧合。③合同的变更是主要的（尤其是与价格的上升相比），并且只有全部发行商同意才可能实施，且通知的形式确保了每一个发行商都能了解到这一点。④所有被告的第一负责人都没有作为证人否认垄断协议的存在，表明其证词缺乏证据力。法院认为，被告怠于履行举证的法律责任，使法院对于发行商异常的全体一致的行为无法找到其他有说服力的解释，除了垄断协议以外。
在1946年美国烟草公司案中，法院发现，在过去的20年里被告维持着基本不变的价目表以及折扣；在许多时候，甚至在经济萧条时期成本下降的情况下，被告都采取了步调一致的涨价行为。法院认为这些是由于垄断协议造成的，并强调被告没有从经济效益的角度为其行为提供合理的理由。
1954年的剧院企业诉派拉蒙电影发行公司案法院则根据被告提出的理由推定垄断协议并不存在，即认定首轮电影的发行商并没有共谋拒绝授予郊区电影院的首轮播放权。法院强调了几个因素：①对于为何发行商采取相同行动，被告提出了经济理由；若对原告授予许可则会使被告来自原告竞争对手的收入减少；并且原告发出的要约并不具有吸引力。②没有证据证明所有被告都知道其他被告都收到并拒绝了原告首轮播放的请求；被告此前违反反垄断法的记录并不能证明在这一案件中其也存在违法行为。③所有发行商的负责人均明确地否认任何共谋行为。
2、垄断协议不存在的推定
垄断协议不存在主要由企业辩护举证。企业的举证责任，不仅仅限于为平行行为提供一个可能的解释，而是必须对于辅助行为以及附加事实都一一反驳。 此外，企业还应当证明辅助行为并非仅产生反竞争的效果，而且也能够带来促进竞争的效果，并且需要综合评估行为对竞争的积极影响和消极影响，证明辅助行为最终促进了竞争。
由此可见，美国法院对于认定垄断协议的态度因控辩双方证据的充分与否而有所不同。

三、 默示垄断协议的主要学说
在默示垄断协议中，没有一个单独的企业实施了或可能实施滥用市场支配地位的行为，因而无法用滥用市场支配地位的条款对默示垄断协议进行规制；同时，依据仅有的企业间一致行动的事实，也难以判定企业间协议的存在。因此，如何调查分析默示垄断协议的存在并对其进行规制，是垄断协议研究中的难解之题。
欧盟明确地肯定了默示垄断协议应当受到反垄断法的规制，却并未系统论述认定此类垄断协议的标准和方法；相反，美国的理论界和司法界虽然对这一问题争论不休，却在争论的过程中为执法者如何认定默示垄断协议提供了大量具有参考价值的研究成果。
在美国，默示垄断协议是否应当受到反垄断法的规制，核心问题在于解决推定垄断协议的合理标准问题，即没有证据证明企业之间有任何明示的意思联络时，可否根据市场状况等间接证据推断他们之间存在垄断协议。这场争论最具代表性的人物，一位是已故教授唐纳德•特纳（Professor Donald Turner），另一位是第七巡回法院的法官理查德•波斯纳（Judge Richard Posner）。双方针对在寡头垄断市场中，企业能否避免平行定价（平行定价，“parallel pricing”，在集中程度较低的市场结构中通常需要通过明示的垄断协议才能实现，而在寡头垄断市场中则往往是默示垄断协议的结果）以及这些企业是否应当受到反垄断法追究的问题展开各自的论述。
最核心的问题是，在高度集中的市场即寡头垄断市场中的企业是否具有天然的控制价格的倾向，即控制价格是寡头企业与生俱来的本质属性还是其故意进行的违法行为。以特纳为代表的研究者认为，由于在高度集中的市场里，竞争对手的价格及生产决策容易受到监控，即企业了解对手的市场行为，因而默示垄断协议是这种市场结构的自然结果，“寡头垄断定价可以被描述为共谋，也可以描述为根据相关经济情势做出的个体理性决策” ，并由此得出结论：不存在能够禁止寡头相互依赖的有效的司法救济。然而，以波斯纳为代表的研究者则对默示垄断协议的必然性提出了质疑。实践中，美国联邦法院也采取不同的进路分析寡头垄断产生的问题。法院对于经济分析证据的证明力有着完全不同的态度。
（一）特纳 
特纳教授认为，在高度集中的或寡头垄断的市场中，类似于非法固定价格垄断协议的平行定价结果是无法避免的。他指出，首先，在一些情况下，如完全竞争市场和垄断竞争市场，企业倾向于控制价格，而且必须通过明示的垄断协议（包括本文所指的公开的以及隐蔽的明示垄断协议）才能实现。比如，当大量企业生产相同的产品时（充分竞争），市场上绝大多数产品定价相同是普遍存在的现象，然而价格保持稳定的可能性却很小，因为当需求下降、供给过剩或新企业进入市场时，生产商将产生降价的动力。在这种市场结构条件下，个别企业的降价有利可图，但从长期看必会导致其他企业竞相降价，减少整个行业的利润。因而为了防止个别企业降价导致行业的价格战，有充分的理由怀疑企业倾向于达成维持价格的协议。并且，在这种市场结构中，企业众多，不可能形成“心照不宣的合意”，因而实现维持价格的手段是违反反垄断法的明示的垄断协议。反垄断法规定的禁止垄断协议仅指明示的垄断协议，它们共同的特点是存在“实际上的协议”（actual agreement）。
然而，在寡头垄断的市场中，这种价格的稳定，企业间不需要通过沟通或协议就能够维持。在一个被少数企业支配的市场中，一个企业的价格及生产决策将对竞争企业的销售产生影响。特纳认为，在这样的市场中，企业间一致定价行为“并非源自可察觉的沟通或协议”，而是源自企业独立的“理性的考虑”，即考虑竞争对手对其价格决策的反应以及该反应对各自利润的影响。简单而言，在特纳提出的模型下，如果企业A降低其价格，则A将从企业B赢得F的销量，导致其余企业跟随其降价以重新获得失去的销量。因而，每一个企业如果要保持原有的销量，就不得不按照降低了的价格销售产品，导致利润减少。理性的企业将预计到此种降价的不利后果从而避免实施这样的行为。除了上述的拒绝降价外，企业间一致定价行为还可能表现为一致涨价行为。特纳认为，是“价格领导”（而并非垄断协议）导致了一致涨价行为。因此，所有的企业间一致行为都并非源自任何“实际上的协议”，而没有“实际上的协议”也就谈不上违反反垄断法。因此，寡头企业间的一致行为，包括默示垄断协议，是寡头企业正常的经济决策，并不应当受到反垄断法的追究。
特纳认为，如果追究默示垄断协议的法律责任，将面临缺乏有效的司法救济的困难。“应当作出怎样的裁决？”特纳质疑道。在特纳的理论中，处在竞争当中的企业的行为都是理性的，禁止企业在制定自身价格和生产策略的时候考虑其竞争对手的行为，将导致失败的商业决策，并且将“强迫企业承受竞争损失”。
然而，特纳并非支持寡头垄断的存在，他建议立法允许法院或政府拆分寡头企业，以构建更具竞争性的市场体系。但是这一建议从未在立法或司法中真正实施过。 政府虽然在经营者集中的问题上采取了阻止垄断企业产生的政策，但这一政策的运用并没有扩大到特纳的所主张的领域。因为法律约束寡头垄断的产生与将现有的寡头垄断市场拆分是两个不同的问题。
因此，特纳的理论常被用于保护寡头企业，而他提出的解决方案却往往被忽略了。
在威廉森石油公司诉莫里斯公司案（Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA）中 ，第11巡回法院采纳了特纳的观点，认为在集中的市场结构中，平行定价是不可避免的。原告提出的证据主要集中于企业间关于价格变化的“信号”，即在Phillip Morris为了应对市场份额减少而急剧地降低其万宝路品牌产品的价格后，其他被告企业纷纷发出减少价格竞争的信号。这些有关沟通的证据没有被法院采纳，法院认为步调一致的价格变动仅仅是“一个寡头企业典型的理性的、合法的平行价格行为”。
原告提出的有关经济分析的证据也没有被法院采纳。法院认为，原告的经济分析仅仅“表明烟草产业是一个寡头垄断的产业，而这完全合法”。此外，法院从一开始就拒绝采纳任何经济分析的证据，认为“认定一个行为是否‘与其自身利益相悖’应当十分慎重，避免对有益的商业决策武断地下结论。”法院还认为，经济分析证据还没有被所有法院广泛采纳，法院更多地运用特纳的观点对集中市场进行分析。

（二）波斯纳
多年来，波斯纳一直对于特纳的经济分析以及由此得出的法律结论持不同的意见。波斯纳认为，反竞争的行为并非寡头垄断市场不可避免的结果，并且批评特纳对平行行为的解释没能反映真实的市场条件。波斯纳的基本观点是，特纳对寡头垄断市场结构的描绘没有反映出企业真实的行为方式，并且企业之间达成默示垄断协议并非像特纳所描述的如此简单，事实上要复杂得多。
波斯纳反驳特纳的第一个观点是，特纳认为企业不愿采取降价行为是因为竞争对手会迅速地跟进，即假定竞争者之间能够立即获知对方的价格。这个假定难以成立，因为如果竞争对手不跟进，企业的降价就有利可图的话，企业可以采取方法对其价格进行保密以阻止竞争对手获取其价格信息，从而自己实施降价。波斯纳还有一个更具说服力的观点是，他认为特纳的理论夸大了其他企业对降价迅速做出反应的动力。当一个销售者增加产出降低价格时，一部分现有的消费者会从其竞争对手那里转移过来，但降低以后的价格会吸引那些在原来价格下不愿意购买该产品的新的消费者，即降价会引发新的需求。因此，一个企业的降价行为对竞争对手的影响未必像特纳所假设的那样严重，因而也未必足以提醒竞争对手迅速跟进。降价企业获得的新销量来源于其竞争者还是来源于新需求取决于产品的需求弹性，决定着竞争企业做出反应的速度。
对于特纳的“价格领导”理论，波斯纳认为该理论过度简化了寡头垄断市场中企业可能的行为方式。
波斯纳总结到，寡头垄断的市场结构只是令垄断协议的实现更加容易，而并非如特纳所言“不可避免”。波斯纳提出要改变反垄断调查的进路，抛弃以往“警察与小偷”进路，即不再把重点放在物证的收集，而是将法律与经济分析结合起来，通过对市场条件及行为的分析推定垄断协议是否存在。
波斯纳提出分两步分析默示垄断协议是否存在，每一步中都包含了复杂的经济因素。第一步，分析该市场的市场条件是否有利于产生垄断协议； 第二步，通过检验市场行为是否包括暗示着垄断协议的因素，判断垄断协议是否真实存在。 并且，波斯纳强调，在某些情况下，仅仅通过经济分析的证据就可以证明垄断协议的存在，寻找直接的物证往往具有误导性。
波斯纳法官在玉米糖浆案 中采取了与第11巡回法院在威廉森石油公司诉莫里斯公司案中迥然不同的态度。波斯纳主张有两类证据是可以被采纳的。首先，他提出了判断一个市场是否倾向于共谋的17个因素，并指出“市场结构的相关证据能够证明秘密固定价格的可行性”。其次，法院将考察“市场以非竞争方式运行的证据”。
波斯纳发现，最主要的两种玉米糖浆的价格无论如何变化，其对应的比例是不变的，即两种产品价格的比例保持为9：10，这无法通过竞争的影响来解释，在这种情况下，经济分析证据可以发挥重要作用。波斯纳还发现一个有力的证据，即尽管产业有发展但企业的市场份额却维持稳定，另外在涉嫌共谋期间被告的价格，高于其他时期纯粹依赖市场力量制定的价格。此外，波斯纳还将大量被告的言论作为证明其有罪的重要证据，如其中一家被告企业Archer Daniels Midland的董事长说：“我们的竞争者是我们的朋友。我们的消费者是敌人。”

（三）博弈论
有学者运用了博弈论对寡头垄断问题进行分析，得出更倾向于特纳观点的结论。按照博弈论的解释，竞争性的企业间是一个既长期竞争又合作的动态过程。“博弈论中的‘博弈’是一场竞争或其他争斗，在这场竞争中，一个参与者为实现他的效用最大化所采取的最优行动取决于另一个参与者（或另几个参与者）的反应，而该反应反过来又受到对第一个参与者会如何反应的预期的影响。” 垄断协议成员企业虽有将其产品降至固定价格以下或背离其他条件的愿望，但也会想到违反协议被发现的后果及长期与其他成员相处的现实。它会对现在和未来做一个全面的评估，然后再决定是否采取违反协议的行为。成员企业会想到，其背叛行为会为其带来短期高额利润回报，但决不会长久——除非其产品和经营与其它竞争者相比具有差异化——但这种情况下它根本就不会加入这个共同体。如果他的行为遭致垄断协议解体的话，市场很快就会恢复到完全竞争的水平，它也不再能获得更多的额外利润。经过理性的反复博弈、比较，许多成员企业会选择合作而不是违反协议。再者，凡欲加入协议的企业均是同一市场的竞争者，相互间有过多次、长时间的竞争，相互之间较为了解。因此，除非有违反协议想法的企业确信自己背叛协议的行为从长远来看好于遵守协议，一般情况下它还是愿意遵守协议的。
然而波斯纳及其他研究者批评道，博弈论并没有提供更多有益的线索。他们认为博弈论没有为之前的争论提供更多参考，仅仅确认了许多行为，包括平行定价，都是集中市场可能的产物。 如Gregory Werden 认为，尽管垄断价格往往高于竞争价格，但除非这是一个真正的垄断市场，否则垄断价格绝不会自然产生。他还指出，即使竞争者跟进，降价也是自身利益的要求。因此，Werden总结说：“只要简单地认识到，没有垄断协议垄断价格就不可能从寡头垄断中自然出现，法院就可以避免最严重的错误。”
关于博弈论对于分析默示垄断协议的作用，Thomas Piraino 认为博弈论解释了企业如何在市场中利用信号（如价格提前公布、与其他寡头市场中的企业沟通），以及企业如何借此规避谢尔曼法并将价格提高到竞争水平以上。Piraino还进一步建议采取“目的原则”规制寡头行为，即建议法院审查在涉案产业中类似发布信号行为的原因，调查企业发布信号背后的目的，并仅仅制裁那些缺乏合法、促进竞争的商业目的的行为。如果存在合理的、非共谋的原因，则法律不应当惩罚这些行为。Piraino认为这种进路使法院集中于审查被告的目的和动机，即主要“依靠联邦法院的分析能力，而这正是法院所擅长的。” 然而，运用这一原则时需要注意的是，绝大多数情况下，商业行为都能够为自己找到充分的合法目的，因而法院还是需要结合其他进路对相关情况进行分析。

（四）小结
解决寡头垄断市场的默示垄断问题对于反垄断政策的有效性、一贯性及合理性都起着重要的作用。如果企业可以通过掩盖自己的违法行为，或利用法院不重视经济证据的态度成功地逃避法律责任，这样的反垄断政策是有漏洞的，需要加以完善。
波斯纳则提出通过经济分析方法解决默示垄断协议问题，为司法实践提供了值得研究和借鉴的理论依据。然而，对于波斯纳的观点也不应不假思索地全盘接受。关于特纳和波斯纳的争论，美国司法界和学术界都迄今还没有定论。第3巡回法院在平板玻璃案 中试图调和特纳和波斯纳的观点。法院在审理案件时，没有完全遵循第11巡回法院的观点，而是部分地采纳了波斯纳在玉米糖浆案中提出的方法。法院指出，该产业高度集中，并且是一个“典型的倾向于努力维持超竞争价格的产业”。法院认可了一些经济分析证据，但指出最重要的证据依然是“非经济分析证据，……包括传统的证明被告勾结在一起的证据”。对于应当如何将间接证据（circumstantial evidence），包括波斯纳提出的经济分析证据合理地运用于默示垄断协议的案件，并进一步对默示垄断协议作出合理的推断，美国法院采取了一个非正式的“计算标准”——由于错误的责任认定将制约促进竞争的行为，因此“由间接证据推导出来的结论，要根据原告的论据以及与推定行为有关的危险而有所不同。” 也就是说，原告的论据越充分、推定行为的危险性越高，越有可能认定默示垄断协议的存在。
因此，经济分析证据能否直接决定默示垄断协议成立与否尚存争议，但经济分析证据的明晰程度，可对法院的裁判结果产生重要影响。波斯纳提出的研究方法对于法院正确地认识经济证据的作用，探索运用经济证据的标准具有重要的借鉴价值。

四、 结论
实践中，隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议并没有清晰的界限，因此举证的方法并不局限于其各自在本文中所阐释的进路。不难发现两者有许多共同之处：都需要通过“推定”的方式认定垄断协议的存在，因而原告需要尽可能多地提出被告采取垄断协议的行为证据及经济分析证据，以期排除一切合理的怀疑。
然而，二者的区别也是明显的。默示垄断协议更具有隐蔽性，以至美国至今没有明确反垄断法对其适用的标准和方式，最具参考价值的是波斯纳提出的经济分析方法。反垄断法起步较晚的中国，更应重视对默示垄断协议举证及认定标准的研究，重视对经济证据的研究和运用。从长远看，这有利于我国执法、司法机构加深对经济活动的理解，对垄断协议的认识，从而更好地治理市场经济，促进产业结构健康地发展；从现实看，则能够为所有垄断协议的举证提供更多依据，为准确认定垄断协议奠定良好基础。
正如奥康纳大法官在国家石油公司案（State Oil Co. v. Khan）中指出的，反垄断法是一个动态的领域，当社会对市场的发展和要求的认识发生了变化时，反垄断法也应当做出改变。 如何准确认定行为性质、正确运用救济措施仍然是最富挑战性的反垄断法课题.

注释：

1.作者系广东恒益律师事务所合伙人；香港理工大学兼职教授；暨南大学国际学院兼职教授；广州市律师协会公平贸易法律专业委员会主任；华东政法学院国际经济法硕士、西悉尼大学工商管理硕士、墨尔本大学商法硕士。

2.参见本文第三部分关于默示垄断协议的论述。

3.（美）波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，P6。在美国也有学者认为默示共谋（tacit collusion）包括两种情况：一种是原告需要寻找间接证据才能证明的合作协议，相当于此处波斯纳提出的“隐蔽的明示共谋”；另一种是“有意的一致”（conscious parallelism），即此处波斯纳所说的“默示共谋”。即默示共谋有广义和狭义之分，波斯纳所指的默示共谋是狭义上的。参见Ernest Gellhorn and William E. Kovacic，Antitrust Law and Economcs （4th ed），West Publishing Co.，at 233（1994）

4.（美）马歇尔•C•霍华德，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，中国社会科学出版社1991年版，P102
  EuGH，16. 12. 1975 “Zuker” Slg. 1975，1663；EuGH，3. 7. 1985“Binon”Slg. 1985，2015，转引自王晓晔著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月第1版，第98页。
5.（美）波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，P70
  许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，P84
  尚明主编：《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》，法律出版社2007年版，P67

6.即“CANNOT BE EXPLAINED OTHER THAN BY CONCERTED ACTION”，参见 Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA （CRAM） and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679
  参见Ernest Gellhorn and William E. Kovacic，Antitrust Law and Economcs （4th ed），West Publishing Co.，at 229-230（1994）

7.参见Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208, 59 S.Ct. 467, 83 L.Ed. 610 （1939）
  参见American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 66 S.Ct. 1125, 90 L.Ed. 1575 （1946）
  参见Paramount Pictures, Inc. v. United States, 334 U.S. 131, 68 S.Ct. 915, 92 L.Ed. 1260 （1948）
  Theatre Enters., Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537, 74 S.Ct. 257, 98 L.Ed. 273 （1954）
  E. I. dupont de Nemours & Co., V. Ftc, 729 F. 2d 128 (2d Cir. 1984)
  Ernest Gellhorn and William E. Kovacic，Antitrust Law and Economcs （4th ed），West Publishing Co.，at 230-231（1994）

8.Imperial Chemical Industries Ltd. （ICI） v. Commission（Dyestuffs） （48/69）[1972] E.C.R 619，at para. 66
  参见：Frank Mathewson and Michael Trebilcock，and Michael Walker，The Law and Competition Policy，The Fraser Institute，1990，p.227
9.Phillip E. Areeda, Antitrust Law，Little Brown，Boston，para. 1407 b （1986）
  EuGH，16. 12. 1975 “Zuker” Slg. 1975，1663；EuGH，3. 7. 1985“Binon”Slg. 1985，2015，转引自王晓晔著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月第1版，第98页
  Phillip E. Areeda，Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application，Boston，Little Brown & CO，1986，p29
  （美）马歇尔•C•霍华德，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，中国社会科学出版社1991年版，P95
  何之迈著：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社，2004年3月第1版，P102

10.王长秋：《联合限制竞争行为法律规制研究》，西南政法大学博士学位论文，2007
  【美】理查德．Ａ．波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》（第二版），中国政法大学出版社，2003年1月第一版，P88
  【美】理查德．Ａ．波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》（第二版），中国政法大学出版社，2003年1月第一版，第107页。
  英文为“hub-and-spokes conspiracy”，参见United States v. Paramount Pictures，Inc.，334 U.S. 131，142 （1948）
11.参见 United States v. Paramount Pictures，Inc.，334 U.S. 131，142 （1948）；Interstate Circuit，306 U.S. at 226
  【美】丹尼斯•卡尔顿、杰弗里•佩罗夫著，黄亚钧、谢联胜、林利军译：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第270页。
  American Column & Lumber Co. v. United States (Hardwood), 257 U.S. 377, 42 S.Ct. 114, 66 L.Ed. 284 （1921）
  参见 Joined Cases 142 and 156/84 British-American Tobacco Company Ltd （BAT） and R. J. Reynolds Industries Inc. v Commission [1987] ECR 4487，at para. 46 inter alia. See also Commission Decision EEC/86/405 of 14 July 1986，Case IV/30.320 - optical fibers，OJ L 236 [1986]
  Commission Decision EEC/86/405 of 14 July 1986，Case IV/30.320 - optical fibres,OJ L 236 [1986]
  Rafael Allendesalazar，Paloma Martínez-Lage and Roberto Vallina1，Oligopolies，Conscious Parallelism and Concertation
  Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA （CRAM） and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679，at para. 20

12. Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA （CRAM） and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679，at para. 20
  参见 Joined Cases -89/85，C-104/85，C-114/85，C-116/85，C-117/85 and C-125/85 to C-129/85 A. Ahlstr.m Osakeyhti. e.a. （Woodpulp II） [1993] ECR I-1307；465 U.S. at 764
  “附加事实”英文原文为“plus factors”。参见Petruzzi's IGA Supermarkets，Inc. v. Darling-Delaware Co.，998 F.2d 1224，1243 （3d Cir. 1993）；In re Flat Glass Antitrust Litig.，385 F.3d 350，358-61 （3d Cir. 2004）；Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA，346 F.3d 1287，1301 （11th Cir. 2003） （"[W]e have fashioned a test under which price fixing plaintiffs must demonstrate the existence of 'plus factors' that remove their evidence from the realm of equipoise and render that evidence more probative of conspiracy than of conscious parallelism."）；Rafael Allendesalazar and Paloma Martínez-Lage and Roberto Vallina1，Oligopolies，Conscious Parallelism and Concertation
  参见 City of Tuscaloosa v. Harcros Chems.，Inc.，158 F.3d 548，572，571 n.35，572 （11th Cir. 1998）
  参见William E. Kovacic，The Identification and Proof of Horizontal Agreements Under the Antitrust Laws，38 ANTITRUST BULL. 5，35 （1993）. Id. at 37–55；Phillip E. Areeda, Antitrust Law，Little Brown，Boston，para. 1433e, at 212 （1986）；Flat Glass，385 F.3d at 360 （quoting Petruzzi's，998 F.2d at 1244）
  参见Imperial Chemical Industries Ltd. （ICI） v. Commission（Dyestuffs） （48/69）[1972] E.C.R 619
13.Cf. Esco Corp. v. United States , 340 F .2d 1000, 1007 (9th Cir. 1965)

[1] 尚明主编：《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》，法律出版社2007年版，P61

[1] Cf. Esco Corp. v. United States , 340 F .2d 1000, 1007 (9th Cir. 1965)

14.Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act： Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 （1962），at 665-666

15.参见Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act： Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 （1962），at 659-670；Phillip E. Areeda, Antitrust Law，Little Brown，Boston， at 212，at 207-208，170-171 （1986）；In re Flat Glass Antitrust Litig.，385 F.3d 350，359-60 （3d Cir. 2004） （citing In re Babyfood Antitrust Litig.，166 F.3d 112，121-22 （3d Cir. 1999））；Donald F. Turner，The Scope of Antitrust and Other Economic Regulatory Policies，82 Harv. L. Rev. 1207，1230-31 （1969）

16.参见William E. Kovacic，Failed Expectations： The Troubled Past and Uncertain Future of the Sherman Act as a Tool for Deconcentration，74 Iowa L. Rev. 1105 （1989）
  参见Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA, 346 F.3d 1287, 1300-01 (11th Cir. 2003)
  参见（美）波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，p80-117；Herbert Hovenkamp, The Rationalization of Antitrust, 116 Harv. L. Rev. 917, 920 （2003），at 921；George J. Stigler，A Theory of Oligopoly，72 J. Pol. Econ. 44 （1964）
17.根据波斯纳的观点，有利于垄断协议的各种条件主要有（参见（美）波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，p80-117；波斯纳著《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社；Phillip Areeda，Antitrust analysis ： problems，text，and cases，Louis Kaplow，5th ed. at 256）：
（1） 市场上卖方集中。HHI指数。无论对集中程度选择什么样的测度，都不可能确定一个门槛数字，说高于这个数字时共谋就是有吸引力的选择。集中程度于其他有倾向性的特征是互相作用的。如果一个产业向集中化的市场出售个性化的产品，并且，如果价格提高到竞争水平之上就很可能出现新的进入，那么，在该企业中，集中化或许是无关紧要的；但是在其他条件有利于共谋的情况下，集中化可能就是导致共谋的决定性因素。充其量可以说，何种程度的集中可能会产生共谋定价的危险。
（2） 没有外围的小企业存在。
（3） 在竞争价格上，需求缺乏弹性。如果在目前的市场价格上需求缺乏弹性，共谋提高价格就特别又吸引力。因为，如我们所知，在到达市场需求曲线上有弹性的部分之前，提高价格将增加共谋者的收入而不会同比例的减少对它们产品的需求，结果是，因为他们生产的更少，它们的总成本降低了，同时它们的总收入提高了。这并不否认，当市场需求在竞争价格上有弹性时，也存在固定价格的可能性，因为只要需求弹性不是无限的大，竞争者就可以提高价格而不会失去全部市场。但是，它们在不遭受严重销售损失的前提下提高价格的空间减少，当所有的成本，包括预期的惩罚成本，都计算在内时，实施卡特尔就越难捞到什么好处。如果卡特尔已经形成了，卡特尔价格提高得越少，卡特尔造成的损害就越小。
（4） 进入需要很长时间。如果进入可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本，那么卡特尔的利润就会变小，从而也会减小卡特尔化的激励。
（5） 市场上的买方不集中。购买方的市场结构是重要的，如果存在着许多规模相等的买方，那么对卡特尔的作弊将要求许多交易，而被卡特尔其他成员所发现的可能性就越大。如果买方很少，那么一个卡特尔的成员就可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。
（6） 标准化产品，产品越不是标准化的（越是个性化的），产品的销售者就越难进行有效共谋。订单的差异使得销售者不可能对所有订单都达成一个一致的价格。它们将不得不对不同级别和不同质量的产品商定一个复杂的价目表，要做到这一点，不可能没有那种很容易被反托拉斯执法者发现的公开谈判。而且，多层次卡特尔的成员很难判断一个竞争者的价格是低于协定水平，还是只不过是对该产品的一个较低级别或较低质量的品种收取的较低价格，所以，它们想发现作弊就很困难。
如果一个产业没有任何常备物品的存货，说明它生产的是个性化的产品；每一张订单都是独一无二的，所以，维持一定的存货、希望顾客在现成商品中找到他们想要的东西是没有意义的。同样道理，没有旧货市场和现货市场、没有价目表或报价单，都会影响到共谋的可行性，在这一意义上它们也是该产业产品个性化的依据。
（7） 非耐用品。
（8） 主要企业在分销链上的同一层次进行销售。当一些卡特尔成员与其他成员相比是在分销链上的较低层次进行销售时，卡特尔的实施是很复杂的、共谋的可行性会因此下降。
（9） 价格竞争比其他形式的竞争更重要。如果产品是有形物品，那么降价可能是从竞争者手中抢走生意的唯一方法。在这种情况下，消除价格竞争一定会产生更高的利润，但是如果其他形式的竞争，例如送货速度、质量控制、质量保证、对顾客投诉的迅速反应、豪华的陈列室等等都很重要的话，消除价格竞争可能只不过把竞争的资源引向其他形式的、代价高昂的竞争。企业会增加它们的支出，直到它们期望通过将市场价格抬高到竞争水平之上而获得的所有利润因为竞争下降为零。
（10） 固定成本对可变成本的比率较高。在固定成本在总成本中占比例很高的市场中，竞争是不稳定的，会引起频繁的破产。因为根据定义，市场无法通过减少固定成本来适应需求的下降，所以，固定成本很高的企业对经济低迷期或者其他迫使其减产或降价的未曾预料到的经济变化是高度敏感的。如果对企业的管理层来说，与仅仅不能获得竞争性回报率和垄断性回报率之间的差额相比，破产的代价更大，那么企业对垄断定价之收益的估计将高于它在竞争定价不会危及企业偿付能力的产业中所作的估计。
（11） 相似的成本结构和生产过程。在一个市场中，诸多企业的成本结构和（与此相关的一点）生产方法越相似，它们进行共谋就越容易。因为最优的卡特尔价格是企业成本的函数，所以，如果市场中每个企业有不同的成本、对每个企业而言最有卡特尔价格都是不同的。
（12） 需求不变或随着时间流逝不断下降。
（13） 价格可以迅速变化。
（14） 秘密投标。在根据秘密投标决定生意给谁的市场上，共谋销售者比较容易发现作弊。
（15） 市场是地方性的。如果怀疑存在合谋的市场不是区域性的或全国性或国际性而是地方性的，那么一般来说，市场越小，销售者就越少，所以可以把地方性市场作为对集中的一个粗略代换。另外，市场越是地方的，进行联络时避免被发现的成本就越低，达成合谋的成功率越高。
（16） 合作活动。私人关系的形成和由此产生的联络机会，降低了共谋的成本。
（17） 该企业的反卡特尔记录。一般而言，寡头垄断者联络的惯例和决策制定者的个人性情都有可能对合谋产生影响，即使最细致入微的分析和调查也可能找不出确切的证据，相反更多的是得出一种趋势或有可能存在合谋的猜测。
  波斯纳认为，在一些情况下，即便没有发现明显的共谋行为，也可能通过经济证据说明垄断协议的存在。有关的几种经济证据如下：
（1） 固定的相关市场份额。如果一个市场中的主要企业在一个相当长的时期内维持了相对于彼此而言是恒定的、或者大致恒定的市场份额，那么，这是它们已经在内部瓜分市场（无论通过固定地理区域或销售配额，还是通过分配客户）从而消除了竞争的线索。
（2） 整个市场范围内的价格歧视。经济学家用价格歧视这个术语来描述这种行为：向不同的顾客以不同的价格出售相同的产品，即使对每个顾客的销售成本都相同。更确切地说，是以这样的一个价格或一组价格进行销售：使不同的销售量上价格和边际成本的比率不同。
（3） 交换价格信息。在寡头垄断市场中，价格交换机制往往是固定价格的有力证据。往往表现为价格公开，在时间上给竞争对手以思考和跟随的机会，凡是有相同意识的企业也会以价格公布的方式表明自己跟随领导价格的未来定价方略，双方在无直接沟通的情况下，完成了价格信息的交换，为实现默示共谋奠定了基础。
（4） 区域性价格差异。如果一种产品在各自独立的地理市场中进行销售（如水泥），在其中一些市场上价格被固定，而在其他市场上没有固定，那么人们会观察到区域性的价格差异。
（5） 相同的出价。证明固定价格的一个有效办法，是证明对一个供应非标准化物品的合同所提交的秘密投标的出价相同。
（6） 在卡特尔形成时价格、产出或者生产能力的变化。一个成功的卡特尔的形成通常伴随着价格的上涨和产量的减少。因此，同时出现价格的上涨和产量的减少，而又无法用成本的增加来解释，这就是证明固定价格已经启动的大好证据，而相反方向的变化则是卡特尔已经崩溃的证据。
（7） 行业转售价格的维持。当一个行业的转售价格被固定的时候，一个供应商卡特尔的成员就比较难作弊。
（8） 领导者的市场份额不断下降。垄断的售价会把新的竞争者吸引到市场中，他们从不正常的高价中发现了获得超常利润的机会。已有的企业可以把他们的价格降低到竞争水平以求遏制进入，但是这可能使卡特尔的目的落空；一般来说，他们会维持一个超竞争水平的价格，容忍他们的市场份额逐渐下降。
（9） 价格变化的幅度和波动性。与其他方面都相同的竞争性市场中的销售者相比，一个垄断者可以用较小比例的价格变化来回应成本或需求的变化，并且，由于对卡特尔价格重新谈判存在困难和法律风险，卡特尔改变价格不像竞争性企业那么频繁。
（10） 需求在市场价格上有弹性。垄断者不会以对其产品的需求缺乏弹性的价格进行销售，因为如果这样的话，他只要减少产出就可以增加总收入并减少总成本。
（11） 利润水平和利润模式。在几种情况下，可以从异常高的回报率和回报率模式中推断共谋。但必须考虑高回报率是否源自优越的效率而非共谋。
（12） 市场价格与企业数量或需求弹性负相关。在竞争的情况下，投标竞价往往使价格下降到边际成本，而无论企业的数量或者需求弹性或其他市场特征如何。
（13） 基点定价。
（14） 排他行为。排他行为仅仅对于有垄断力的企业是可行的。所以，如果在存在一个以上重要企业的市场中排他行为得到实行，那么这就是该市场中实施了卡特尔的证据。东部州案和JTC案提供了很好的例子。
  参见High Fructose Corn Syrup, 295 F.3d 651，at 655-660
  （美）波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版，P69
18.王长秋：《联合限制竞争行为法律规制研究》，西南政法大学博士学位论文，2007
  参见John E. Lopatka, Solving the Oligopoly Problem： Turner's Try, 41 Antitrust Bull. （1996），at 895-908
  Gregory J. Werden，美国司法部反托拉斯部门高级经济顾问，美国1982及1984并购指南主要起草人之一。
  参见Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory, 71 Antitrust L.J. at 760 (2004)
  Thomas A. Piraino, Jr., 美国Parker Hannifin公司副主席、总顾问；美国公司秘书协会俄亥俄州分会前主席。
  参见Thomas A. Piraino, Jr., Regulating Oligopoly Conduct Under the Antitrust Laws, 89 Minn. L. Rev. 9, 27 (2004)；Thomas A. Piraino Jr., Identifying Monopolists' Illegal Conduct Under the Sherman Act, 75 N.Y.U. L. Rev. 809 (2000)
19.参见In re Flat Glass Antitrust Litig.，385 F.3d 350，358-61 （3d Cir. 2004）
  Petruzzi's IGA Supermarkets，Inc. v. Darling-Delaware Co.，998 F.2d 1224，1232 （3d Cir. 1993） （citing Matsushita，475 U.S. at 587，594）.
20.参见State Oil Co. v. Khan，522 U.S. 3 (1997)