多视角考量律师被告上法庭

发布时间：2005-06-15　浏览数：1,359

    

律师承诺未兑现频频引发争讼

多视角考量律师被告上法庭

主持人语

　　昔日“合作伙伴”，如今反目为仇。近年来，当事人状告律师未尽职责的案件逐渐呈上升趋势。从各地律师协会每月受理的投诉来看，

这类情况更是常见。因此，人们谴责少数律师缺少执业诚信和职业道德并非空穴来风。值得分析的是，既然此类案件同时涉及当事人和律师双方，那么，律师在什么情况下才是未尽职责，是否应该设立一个统一的律师服务标准？当事人是否存在对律师预期过高，缺少诉讼风险意识等问题？当事人寄希望于法庭最终判定谁是谁非，法官判案的法律和事实依据是什么？如果每一个律师的执业信用记录都有案可稽，律师还会信口作出承诺吗？希望读者能从三位特约嘉宾的分析中得到启示。

新闻背景

　　新疆25岁的男青年武东在西安某大学读自考，平日在网吧当网管。2004年3月15日晚，武东检查网卡时，与正在上网的田立发生争执并厮打起来，网吧业主随即将武东解雇，并送田立去医院检查治疗。次日晚8时许，武东和3名同学一起到网吧取书时，遇见田立等3人在上网。武东和同学离开网吧时被田立等人尾随，田立又打电话叫来田军和田兵，5人开车追上武东等4人，双方打成一片。厮打中，武东用弹簧刀向田立、田军、田兵3人胸背等部位刺了几刀。逃走后被接到报案的民警抓住。田立经抢救无效死亡，田军、田兵受重伤。
　　武东被依法逮捕后，其母孟女士聘请西安一律师为儿子辩护。据孟女士称，律师查看案卷后表示，武东最多判十五六年，孟女士为此支付了1万余元代理费。法院一审以故意伤害罪判处武东死刑，武东提出上诉，二审判决维持原判，武东被执行死刑。
　　孟女士认为，这个结果与当初律师承诺的大相径庭，律师没有尽到职责。2005年1月，孟女士将为儿子辩护的律师事务所告到法院，要求返还代理费1万余元，赔偿精神损害抚慰金3万元。5月25日，西安市莲湖区法院开庭审理了此案。

主持人：
　　谢庆 本报记者
　　特约嘉宾：
　　钱卫清北京市大成律师事务所
　　夏敏江苏省高邮市人民法院
　　彭兴庭江西财经大学法学院

律师要做善良管理人 

钱卫清

　　为什么以打官司为主业的律师反而频频成为当事人的被告？我考虑有以下几方面原因：
　　第一，律师的原因。律师在竞争业务的过程中作出的过高承诺，往往让当事人建立过高的错误预期，而一旦案件结果不能达到当事人预期，就可能产生纠纷。现在律师服务市场的竞争日趋激烈，少数律师为了取得案源，往往利用当事人急于取胜的心理为当事人作出各种承诺，比如刑事案件中，对应当判处死刑的犯罪嫌疑人，包他不被判死刑。
　　第二，当事人的原因。当事人对诉讼活动的特性不了解。据了解，绝大多数当事人对于诉讼的风险认识不够，不知道诉讼本身是各种风险交织的过程，诉讼结果有很大不确定性。往往哪个律师给他打包票，他就选择谁，这样在选择律师时就建立了过高的错误预期。但是，敢于打包票的律师，要么对诉讼不了解，要么就是在一定程度上欺骗当事人，肯定不会给当事人带来满意的结果。
　　第三，律师服务的品质标准不明确。律师服务应当达到什么标准，律师和当事人没有共识，律师服务市场也不存在统一、公认的标准，这样往往造成律师认为已经尽到职责了，当事人却认为律师没有尽到职责，双方就容易发生争执。
　　解决这一问题，我认为，应当针对问题产生的根源入手：
　　第一，规范律师服务市场，提高律师自身诚信意识。我想，实践中很多当事人诉律师的案件，正是律师不讲诚信、开空头支票造成的。因此律师讲诚信是解决问题的根本途径。同时，还要看到律师不讲诚信的根源。当前律师服务市场存在较为严重的不正当竞争，如果别人给当事人打包票，你却说这个案子存在不确定性，不能保证赢，肯定拿不到案子，这样就存在制度经济学上所谓“劣币驱逐良币”的问题，诚信律师的日子不好过，所以，要打击少数恶性竞争的律师，让律师有一个可以讲诚信的环境。
　　第二，律师应当具有品质意识和品牌意识。目前大多数律师的思想还停留在随机接案、随机处理的阶段，没有品质意识和品牌意识。律师提供的是服务，该怎样判断服务品质的好坏？一个标准就是服务的水平是否超过当事人的预期，如果超过，就是好的服务。一个讲品质的律师，经过几年的经营就可能树立起品牌，现在很多律师恰恰是反其道而行之，能拉一个案子是一个，甚至极少数律师，可以说是能蒙一个是一个，不负责任地给当事人打包票，让当事人建立过高的错误预期，造成自身服务品质的低劣。这是一种非常短视的行为。律师必须突破这个怪圈。
　　第三，当事人应当有风险意识。当事人应当认识到诉讼是一个充满不确定性的过程，没有人能够事先确定诉讼的后果。最高院去年发布了《民事诉讼风险提示书》，目的就是让当事人树立风险意识。我们可以给当事人提供一个简单的标准，那就是远离打包票的律师。
　　第四，应当树立律师服务的统一标准。目前对律师服务没有一个统一、明确、规范的判断标准。如果律师只要按照法定程序，完成了法律规定的步骤，就算律师服务合格，可能对律师要求过低了。从长远来看，律师协会应当尽快建立律师服务的一般标准，减少类似争议的发生。在标准未建立之前，我们可以借鉴国外的一般经验来判断。国际上对律师服务的要求，一般就是所谓的“审慎”标准或“善良管理人”等等，意思是说，律师对于当事人交办的事务要尽到善良管理人的职责，简单说就是把当事人的事情当自己的事情，发挥自己的知识水平，尽心尽力去办就可以了。这是对过程的要求，并不要求律师必须提供令当事人满意的结果，律师只要尽到了注意义务，即使诉讼结果没有达到理想目标，甚至出现问题，都不应当由律师来承担责任。相反，如果律师在服务过程中，没有尽到善良管理人的职责，或者存在过错，无论结果如何，都应当对当事人承担违约责任。在目前情况下，律师与当事人的委托协议应当就服务的内容和要求尽可能明确地约定，权利义务的明确划分有利于确定是否违约的界限。

执业信用应“有迹可寻”

　　彭兴庭

　　一个人的职业操守怎么样？到网上查一下他的执业信用记录就可一目了然。近日，上海资信公司有关人士表示，上海的保险代理人和上市公司高管们已经率先为自己套上了这个“紧箍咒”。“有些人一旦职业操守出现问题，就会给社会公众造成很大损失”。这让我首先想到律师，律师毫无疑问也属于这个特殊人群。
　　律师的诚信问题一直是律师界的一个难题。深圳有律师事务所就曾声称“包打赢官司”，虽然不久就被叫停，但这种心态的背后却是承诺制度的“虚位”甚至错位。
　　律师诚信的构建是一个动态博弈的过程。律师作为市场主体选择“诚信”与否，也是根据对成本和收益的比较作出的。坚守诚信并非免费午餐，是要付出代价的。如果你的承诺无法达到当事人的要求，案子很可能被其他律师夺走。在案源选择中，一个律师的承诺与另一个律师的承诺，是相互关联的。这种策略相关性构成了一种“囚徒困境”。如果有些律师虚假承诺，而虚假承诺的律师收益又相对较高，结果就会产生一种“逆向选择”，“诚信”被“不诚信”驱逐出“市场”。
　　说到律师不诚信，许多人自然就会想到用“制度”来约束。事实上我们的制度已经不少。《律师职业道德和执业纪律规范》第二十四条明确规定：“律师不得为谋取代理或辩护业务而作虚假承诺。”最近的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》也将《规范》中的第二十四条作了详细阐述。但是笔者以为，法律制度的完善虽然必不可少，但根本的症结点不在于此。现在的情况是，律师诚信与否，我们不知道。这种信息不对称是决定现在“虚假承诺”盛行的主要原因。当事人与律师间的这种“信息不对称”显然让当事人处于劣势，他们除了相信律师的“承诺”，又能怎么样？
　　制度是作为激励存在的，制度只能“诱导”而不能“强制”个人。一项措施要形成对律师的有效激励，就必须充分考虑律师的“利”与“害”之所在。“把律师告上法庭”虽然也是一种维权方式，但在现实情境中，由于“举证”等方面的困难，即使法院愿意受理，也难以胜诉。打官司本来就存在风险，要想证明这种风险大小与律师承诺之间的关系，几乎不可能。
　　在市场经济中，如果双方只进行一次交易，很可能是产生诚信缺失。但是如果交易不止一次，而是反复博弈，结果就会有所变化。正因为交易以后还要进行，不守信只会使自己在以后的交易中遭到更大的损失。对于无限连续的交易而言，“诱导”才是最好的制度设计。假如一个律师的执业信息能够永远保留在案，并随时被当事人查询到。一旦他的执业信用变得“有迹可寻”，我想，没有一个律师敢拿自己的前途和未来做赌注。律师一辈子不可能只接一个案子，这时候，他要在这个行业中生存，就必须以“诚信”为本。

过错需要事实证明

夏敏

　　即使在西方社会，莎士比亚的剧作《亨利六世》也未必有多少人感兴趣，但其中屠夫的一句台词却流传至今，这就是“杀死所有律师”。
　　这样一句台词之所以能长久流传，我想主要还在于人们对律师“负面”印象的积累。只要官司存在胜败，败的一方不是把恶意加诸在对方律师的头上，就是把怨气发泄在自己一方律师的身上。成王败寇，但“英雄”似乎从来都不是律师长久的桂冠，律师在人们眼里往往变成了靠法律吃饭的“商人”。
　　律师收费是天经地义的，律师按照其行业规范进行劳动，理当获得相应的报酬。但反过来，委托人付给律师报酬，所期望的就是律师要在其职责所能的范围内，努力争取实现委托人的预期诉求。但现实中，“律师所能”与委托人的“预期诉求”是很难对等比较的，裁判结果与预期诉求往往差异过大，委托人就会认为律师没有尽力。近年国内因为委托人不满裁判结果而向律师主张退还代理费或赔偿损失的纠纷时有发生，这不仅会直接影响到律师的从业心理，甚至可能影响到本来就不很成熟的律师制度的良性发展，乃至引发对律师行业的信任危机。
　　我国律师法第四十九条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”“律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。”从此条规定不难看出，律师承担民事赔偿责任的情形有两种：一是“违法执业”；二是“因过错给当事人造成损失”。我们所讲律师与委托人的纠纷，指的是后一种，即委托人通常认为对己不利的裁判结果是由于律师“不尽力”造成的。
　　凭什么认定委托人指出的“不尽力”就构成法律上的“过错”呢？这是一个比较具体的技术性问题。如委托人称律师未积极取证而致使对己有利的证据未能呈堂，造成不利的判决结果，然而，律师的所谓“过错”却并不是委托人主观便可认定的，它需要“事实”来证明，这个事实可以通过上诉或申诉的重审、改判来证明，也可以通过类比其他相同案件的相同证据所发挥的作用来证明，因为法律上的“过错”必须相对于“损失”的存在。如果律师未取的证据并不具有形成对委托人有利的不同于原裁判结果的事实或可能，律师就没有“过错”可言。
　　有的律师为了让委托人放心地掏代理费，喜欢夸海口。委托人会把律师说的这些话视作一种承诺，一旦不能兑现，他当然就会认为律师骗了自己。说大话的律师固然误导了委托人，可以指责他水平差，仅此却不能认定其有“过错”。
　　律师本是维护权利，为正义而斗争的卫士，可如果“卫士”变成了“商人”，他手中的法律之剑极可能在迷乱的套路中刺向自己。


                 ————法制日报