中国民告官第一案“产权困局”置疑——与唐宗焜研究员、马怀德教授商榷

2005-09-06    作者：广东红棉律师事务所 翁春辉律师      浏览数：10,140

        该文荣获广州市律师协会2004年度理论成果二等奖

       陈锦洪状告广东省佛山市经委行政侵权暨国家赔偿一案，旷日持久、 艰辛曲折、牵动人心，索赔标的额过亿元，众多媒体称之为“中国民告官第一案件”或“中国行政第一案”。本案虽经广东省高院终审判决，但围绕该案的争论却由来已久，绵延不断，且跳出了这个案件本身！2004年第９期《财经》刊发的《“中国民告官第一案”遭遇产权国局》（下称《困局》）一文，犹如一石激起千重浪，引起了强烈反响。作为与“第一案”主角陈锦洪携手走过四年风雨诉讼路的代理律师，我阅后感触颇深，尤其对唐、马二位学者的观点不敢苟同。现将本案的若于问题冒昧提出，以求抛砖引玉。
    商榷之一：产权界定的政策和法律依据是否欠缺？
    本案是一宗典型的“红帽子”企业行政纠纷案。《困局》一文提到“如今，对私营企业的诸多限制已不存在，但‘红帽子’企业的产权界定，却难以找到相关政策及法律依据。客观上，让法院就 ‘挂靠问题’ 依法作出定性，并非易事。因为目前在这方面的法律规定以及相关政策十分欠缺。”中国社会科学院经济研究所研究员唐宗焜在接受《财经》采访时介绍了”红帽子”企业的挂靠形式，并指出当前需要尽早出台相关政策与法规。
    果真如此吗？对“政策和法律欠缺”之说我并不认同，“红帽子”企业是我国经济体制转型期的特定历史产物，国家有关部门从一开始便对此给予了足够的关注与警觉，并有针对性地及时制定了解决纠纷的政策、法规和司法解释，列举如下：
    其一，19８７年国家工商行政管理局《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体营业执照问题的通知》明确规定：凡是拥有集体企业营业执照，实为个体经营和私营企业的，应按《民法通则》和《城乡个体工商户管理暂行条例》进行纠正。该通知还特别规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
    其二，１988年最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业但实际为个人合伙或者个体工商户的， 应当按个人合伙或者个体工商户对待。”
    其三，１９９１年国家国有资产管理局、财政部、国家工商局公布的《关于企业国有资产所有权界定的暂行规定》规定“所有权的界定不应以企业法人登记的经济性质界定资产性质，而要追溯企业初始及整个投资的资金来源，按各种经济成分，谁出资 、谁所有 、谁收益的原则。”
    其四，１９９３ 年１２月２１ 日《国有资产产权界定和权纠纷处理暂行办法》再次规定产权界定的基本原则是“谁投资，谁拥有产权”。
    其五，1996年财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局《城镇集体所有制企业单位清产核资暂行法》进一步强调“谁投资、谁所有、谁受益”的原则。
    可见，处理“红帽子”企业纠纷的“政策和法律依据”不是“欠缺”而是相当丰富，所确立的指导思想是必须“摘帽”，基本原则是“谁投资、谁所有”。其中特别值得一提的是最高法院的司法解释，这一司法解释确立了通过司法确认的手段审查认定企业性质的模式，否定了只有行政确认手段认定企业性质的唯一性，从而也否定了工商部门颁布的《营业执照》未经变更具有绝对排他的法律效力的片面理解，为司法权介入行政权开辟了路径。国家工商局、国有资产管理局、财政部公布的《关于企业国有资产所有权界定的暂行规定》也对此持定同样的观点，强调不能机械地照例营业执照的登记认定企业性质。为人民法院在诉讼过程中对《营业执照》记载事项的真实性、合法性行使司法审查权提供了明确的法律依据。当然 目前处理相应纠纷的效果并不理想，很多问题均悬而来决，但其根本原因不在于无法可依而在于执法不严， 因此，我以为倒是应该尽早出台相应的如何加强执法的法律和政策，这才是当务之急！
    商榷之二：法院应否对企业性质予以审查认定？
    《困局》一文就这一问题采访了中国政法大学法学院院长马怀德老授，马教授认为“行政诉讼只就被告行政机关的行政行为的合法性进行审查， 而无权对本案被告以外的工商登记行为进行审查。”
    我认同马教授上述观点的前半部分，但不敢苟同后半部分，并且还觉得这不无偷换概念之嫌。团工商登记行为、营业执照、企业性质相互间并不能等同，就本案而言， 企业性质是人民法院审理时必需予以查明的基本事实，这一事实乃是对被告行政行为的合法性进行评判的基础。换言之，要认定该告行政行为的合法与否就必须首先查明企业的性质。
    其一，对企业性质子以审查认定是审查和评判被告行政行为合法性的前提和基础。马教授前述观点之于本案，其错误在于未具体问题具体分析，忽视了本生企业诞生的时代背景。工商行政管理机关是企业性质的审核登记部门， 一般来说，诉讼中人民法院把工商行政管理机关颁发的企业《营业执照》作为认定案件事实的证据使用。但是，作为认定案件事实的证据必须与事实相符，所有证据均须经过庭审质证程序审核后， 认为是正确的、合法的，才能予以采用， 这是一项基本的证据规则。若《营业执照》公示的内容有误，则当然无效，不能作为认定案件事实的证据使用。本案企业成立于８０年中期，当时《私营企业暂行条例》尚未出台，私营企业处于名不正言不顺的时代，名为集体实为私营的企业大量存在，仅凭工商登记，根本无法甄别企业性质的真伪和准确认定企业性质。这也是最高法院司法解释和国家工商局通知一再要求人民法院在诉讼活动中实事求是地认定企业性质的缘故，国家工商局还为此专门针对该类企业进行过清理活动。所以对企业性质是否名副其实，审查是必要的，审查后，只有对实际性质予以确认，才能为进一步的审判打下基础，否则企业性质不明，时具体行政行为的合法性审查也就无从谈起。
    其二，对企业性质予以审查认定是确定选择适用法律，正确断案的前提和基础。是集体企业，那么其法定代表人的任免就应适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》；是私营企业，那么其法定代表人的任免就只能根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》的规定和《企业章程》确定。是什么性质的企业便适用什么性质的企业法规，必须对号入座。本案的迷惑性在于不管兴业公司的企业性质是集体还是私营，佛山经委均无权干涉企业的人事任免，其诉讼结果均是应当判决撤销，从而被一些重结果轻过程的人有意无意地回避企业性质之争。但毫无疑问，兴业公司的企业性质之争是本案的主要矛盾是不可回避的重大原则不能有丝毫含糊。
    其三，对企业性质于以审查认定就是审查本案的基本案情，不存在所谓超出本案诉讼请求审查范因的问题。企业性质和企业产权，如果作为经济学概念去区分它，并无实际意义。但对人民法院的审判活动而言，也即在诉讼法学范畴而非经济学范畴，区分企业性质和产权，却显得非常重要。在本案多年的诉讼中，原告强调的是对企业性质的审查认定，而并非直接要求确认产权，企业性质是本案诉讼过程中遇到的问题，因此，这便区别于民事确权纠纷。在诉讼领域企业性质和企业产权争议的解决方式和二者的存在位置和阶段并不相同。企业性质的争议可以同时存在于民事、刑事和行政诉讼领域，其争议本身未必就是诉讼本身所要追求的结果，而只是实现诉讼结果的手段；企业产权的争议则只能产生于民事诉讼领，而且，解决这一争议本身就是讼争追求的结果。
    此案亮点：法院应否立案审理陈锦洪的行政赔偿请求？
    本案是一宗典型的行政诉讼和行政赔偿请求一并提出的案件，人民法院无疑应依法一并审理。但迄今为止， 法院仅立案审理了陈锦洪的部分行政诉讼请求。８年诉讼历程中，陈先后两次提出赔偿，第一次的请求被两审法院裁定属民事争议而驳回起诉，第二次的请来则被以种种理由而不予立案受理。这显然有悖法律规定！
    本案的第一个焦点在于兴业集团公司的企业性质，第二个焦点在于佛山经委对陈的任免及委派国家干部接管经营兴业集团公司是否构成侵权。
    佛山经委认为对兴业集团负责人的任命是他们对主管直属企业实施管理的职能之一，这不构成侵权。而实际上兴业公司章程第九条规定：董事会是集团公司的最高权力机构和决策机构，集团公司总经理由董事会任命，经委完全没有向集团公司董事会打招呼，便撤掉陈锦洪集团公司总经理的职务，并任命郭玉江为总经理，无视公司章程，无视《公司法》，超越了职权，属违法行为。总经理是集团公司的法人代表，总经理被撤掉，法人代表也丧失了！这一行为实质上剥夺了陈锦洪对企业财产的占有、使用、收益和分配的权力，以及组织生产、经营的权利，失去了对其财产的实际控制。因此佛山经委作出的（１９９４）０４４号等《任免通知》派国家干部强行接管该企业，是赤裸裸的侵权行为。有权必有责，侵权要赔偿， 这是一项基本的法律原则，人民法院有何理由不子受理陈锦洪与行政诉讼一并提出的行政赔偿请求？
    陈锦洪行政赔偿请求的证据是否不足？本案属行政诉讼和行政赔偿请求一并提出的案件，其中大量的证据在１９９９年６月 ２４日第一次庭审时，原被告双方便在佛山中院的主持下进行了举证和质证。这姑且不提，就在２００２年６月 ２５日佛山中院重审本案时， 陈锦洪便围绕过当庭提出的行政赔偿请求提交了大量的证据材料，但佛山中院法官当庭答复不予审理该项请求，因而并没有组织举证和质证。在２００３年２月广东省高院二审开庭审理时，陈锦淇同样向法庭提交了大量的证据，但法官依然没有就该项请求展开举证和质证。换句话说，迄今为止，陈锦洪的行政赔偿请求依然没有进入立案阶段，根本上没有也不可能对原告提供的有关损害赔偿的证据进行举证和质证。程序上的立案尚未完成，实体上的证据不足显然无从谈起。那么，广东省高院究竟是凭什么在二审判决中认定陈锦洪没有举出足够的证据证明其损失的呢？
    陈锦洪的行政赔偿请求是否具体明确，１９９６年，陈锦洪提起行政侵权赔偿之诉请其中包括要求佛山经委归还企业和赔偿派员接管经营企业的经济损失，但陈锦洪的上述诉请已被两审法院裁定属民事争议而给予驳回。而目前呈现于法院面前的行政赔偿请求，则是本案发回重审后，陈锦洪于２００２年６月２５日佛山中院重新开庭审理时以《行政赔偿请求书》为表现形式提出的诉请，这一诉请区别于过去的诉请，请求具体而明确，索赔数额为1.６亿元。可见，目前陈锦洪的行政赔偿请求与过去的诉请无论形式上、内容上、性质上均截然不同。两审法院彼一时，此一时，把过去的诉请视作当前的行政赔偿请求重复评判，法律的严肃性何在？
    本案无可辩驳的所有事实证明兴业公司均属陈锦洪个人的私营企业，佛山经委在接受《财经》采访时提出“经委没出钱不等于陈锦洪出钱”之说实在荒谬，其所谓“难以明确投资主体的，或者以借款作为开办集体企业投入的，产权归集体企业所有。”其观点也不堪一击！因为申请开办兴业装饰公司最原始的 ２０万元注册资金根本上就是陈个人投资和出卖汽车所得，根本不是什么借款，投资主体明确，注册资本来源清楚。
    事实上，本案的行政侵权行为包括作出免职决定的具体行政行为和接管经营企业的事实行政行为，致陈锦洪损失的，不仅在于免职行为，更在于接管经营企业的为，前者已在行政诉讼中被判决撤销，而对于后者，因为陈在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，而确认事实行政行为违法并非以原告是否提出请求为条件，目前的情况是，佛山经委对陈的任免通知已被法院认定违法并判决撤销，那么以此为依据接管经营企业的事实行政行为也显属违法，所以法院无疑也应依法对此予以确认，然后就行政赔偿请求作出判决。而且，对陈锦洪的赔偿应当坚持全面赔偿的原则，而不是马教授所认为的仅仅是因为“免职给陈锦洪个人带来的经济损失如总经理的薪酬、分红等。” 同时，马教授还认为：陈锦洪完全可以循民事诉讼的路径解决（赔偿问题），指出当事人认为谁侵占了他的财产，就可以以谁为被告。其实，这混淆了民事诉讼和行政诉讼的区别，困为本案纠纷乃发生于不平等主体之间的行政管理领域与平等主体之间在民事领域发生的侵权纠纷显著不同。本质上，本案是一起行政侵权赔偿纠纷，而非民事赔偿纠纷，所以马教授上述观点显然不正确。
    由于本案广泛的社会影响，使得本案的审理具有特别典型的社会意义。但其无疑也是一件十分棘手的案件，法律格言说，棘手的案件，或者诞生伟大的法官，或者创造恶劣的先例。我们希望的是前者并期盼这个案件能诞生一个乃至一群伟大的法官。
    所幸最高法院在３月底已下发《关于进一步加强行政审判工作的通知》，要求各级人民法院要坚持不懈地改善行政审判和国家赔偿工作的司法环境，切实解决“官官相护”“官了民不了”的问题；行政审判和国家赔偿工作要把保护当事人诉权和请求权作为行政审判和国家赔偿工作贯彻司法为民的切入点和突破口，确保符合立案条件的案件必须依法受理。
    此案走向：“中国民告官第一案”并未终结
    八年官司、八年抗争、四次审判、四次裁决，酸甜苦辣、悲喜交加，演绎了此案的诉讼进程！代理此案，我强烈地意识到：我们所面临的对手不光是佛山市经委，还有法庭内外，诉讼与反诉讼、民与官、人与法的较量。
    行政赔偿的提出及受理，法条上写得清清楚楚、明明白白，不会产生任何仁者见仁、智者见智的不同解读， 法院没有任何理由和法律依据将本应一并审理的诉请割裂开来而“不予受理”！陈锦洪已提出再审申请，再审此案，势在必行!
    如何使私有财产得到应有的保障？正如中国政法大学终身教授，著名法学家江平所言：“在法制社会里面如何解决公权和私权的冲突，如何限制公权力在一定范围内而保障私权利不受侵犯，这是具有现代法制意义上的重要课题。”维护法律的尊严，不光是司法机关的事，也是每个公民义不容辞的责任，它关乎每一个创业者的切身利益！陈锦洪一案无论从何角度看都应当是一个经典的案例。
    令人欣慰的是有无数双渴盼、期待的眼睛在关注此案的进程，有来自新闻界、学术界、政界、司法界的有识之士在为陈锦洪鼓与呼，在为陈锦洪的坎坷命运鸣不平！在为此案的再审伸出援助之手！他们的力量筑起一道长城，汇成一种声音，支撑起我和陈锦洪的信念：将中国行政第一案进行到底！