新司法解释要求劳动者自行举证被指有相当难度

发布时间：2010-09-19　浏览数：1,157

 
 
 
   “对劳动者确权刚性而明确，对用人单位的监督和限制却十分模糊软弱。”

    9月14日，最高院发布相关司法解释，其中一则内容引起各方关注：“对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任，如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”

    这一举动，迅速引起各方争议。尽管最高院称“这实际上是用法律手段维护劳动者的权益。”但记者昨采访法院、劳动部门以及法学专家，得到的结论惊人一致：对于由“劳动者自行举证”的确权，反而可能使劳动者维权处于事实上的不利地位。甚至有人质疑：这样的司法解释到底在维护谁的利益？

对你刚性明确 对他软弱模糊

    “新规合理分配了加班事实的举证责任。”9月14日，最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工明确表示，“在类似案件中，一般劳动者举证都比较困难，用人单位一般不会自觉拿出证据。该法条实际上是用法律手段督促用人单位拿出事实证据，维护劳动者的权益。同时，法条并没有倾向劳动者，用人单位举证的前提是劳动者有证据能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，这对于个别劳动者刻意刁难用人单位的行为也起到遏制作用。”

    但不少法学界人士认为，该司法解释的具体内容与初衷难以对接。而水中月、镜中花，便极有可能是它的实际施行效果。

    “对劳动者确权刚性而明确，对用人单位的监督和限制却十分模糊软弱。”南京工业大学法学院副院长刘小冰教授对记者分析说，以前各个地方有不同的举证责任分配，有的要求用工方举证，有的要求劳动者举证，最高院这一司法解释出台后，举证责任倒明确由劳动者来承担了，但是，对于“用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，到底承担什么不利后果？如何承担后果？没有明确。既然没有明确，那就难以起到实质的监督效果。

要劳动者自行举证太不现实

    记者从南京市两级法院了解到，近年来劳动争议中有关讨要加班工资案件的占比逐年上升，去年较前年上升45%，但劳动者胜诉率相对较低，加班费请求得到支持的比例仅为12%。原因就在于劳动者缺乏举证资料，很难打赢官司。

    南京市人社局相关人士表示，在目前资强劳弱，很多劳动者特别是农民工维权意识薄弱的情况下，要劳动者提供举证责任存在相当难度。

    劳动者讨要工资缘何举证难？因为劳动者几乎无法证明加班事实。省法律援助中心有关负责人告诉记者，在去年受理的此类案件中，有劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实，但由于没有单位签章又得不到单位认可，仲裁委或法院对考勤记录也只能不予认可，劳动者因而败诉。

    省社科院法学所副研究员方明对记者说：“劳动者能举示什么证据？无非就是考勤表、考勤卡、同事的证言等，这些证据，劳动者能取得吗？单位加班一般是口头通知，谁会发个正式的加班通知？一些考勤表、卡等证据都掌握在用人单位手中，劳动者拿得到吗？同事还要继续上班，为避免被报复，敢作证吗？只要不作假证就谢天谢地了。”

应该考虑的是 “举证责任倒置”
 
    “告赢了又能怎样？今天拿到加班费，明天工作没有了。”天涯论坛上，新浪微博上，许多网友的议论可谓汹涌，主要的呼声是：最高法这一法律解释在实际操作中根本起不到维护劳动者权益的作用。

    刘小冰教授分析说，劳动力廉价，劳动岗位远比劳动力少得多，现阶段这些客观因素，始终将劳动者置于被动与被迫的窘况，劳动者根本没有冲撞用人单位的勇气，只能默默地承受，充其量是腹诽。因此，“谁主张谁举证”的原则，不适用于地位不对等的劳资双方。“应该实行举证责任倒置，由企业举证劳动者不存在加班事实。”

    举证责任倒置，方明也持同样的观点。他认为，对有关加班费等争议的举证责任，还应考虑设置一些责任给工商、税务、劳动保障、司法等部门，因为它们有责任维护劳动者权益，并有职权调取有关证据。方明说，面对当下许多用人单位违法用工的事实，指望“督促用人单位规范管理，引导劳动者正确行使权利”，往往是一厢情愿。在这种情况下，法律的制定者和解释者，恐怕还要从现实出发，让习惯于钻法律空子、习惯于把加班当作牟利途径的某些用人单位无法逃避责任，无法忽视劳动成本，这才是保护劳动者权益的根本方法。 （黄红芳 陈月飞 沈峥嵘）

来源： 新华报业网

         最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

(法释〔2010〕12号)

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第十三条　劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

第十五条　劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第十六条　用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第十七条　劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第十八条　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。