跨境电子商务法律适用原则初探——以涉外电子为视角

2013-07-24    作者：广州金鹏律师事务所 詹朝霞    浏览数：14,695

 本文荣获二0一二年度理论成果奖三等奖

     

【摘要】  电子商务的发展令人目不暇接，也给传统法律带来巨大的冲击，尤其是跨境电子商务交易，虽然快捷方便，给不少企业带来了巨大的经济利益，但是，同时带来了诸多的法律问题，其中，法律适用问题令合同当事人争执不休。本文从电子合同的角度就电子商务的法律适用原则提出了新的建议。 

【关键词】   跨境  电子商务  电子合同   法律适用

前言

从“2003电子商务崛起”到“2010百团大战”，中国电子商务经营风起云涌，跨境电子商务便是其中一朵奇葩。2009年之前，跨境电子商务只是阿里巴巴那种黄页推广模式的，是无法进行交易的。2009年之后，整合海外推广、交易支持、在线物流、在线支付、售后服务、信用体系和纠纷处理等多项服务内容，已经成为跨境电子商务运作模式的基本术语。经过短短两年，发展到2011年，跨境电子商务又做了进一步分类：有着重批发交易的敦煌网、有从港澳走向世界的百事通自由行网；有仅提供跨境物流服务的出口易、贝法易；有以提第三方支付为突破口的智诺付；还有专门提供购物搜索的一淘网等等。据相关资料显示，截止到2010年12月，我国使用第三方电子商务平台的中小企业用户规模已经突破1400万,中国市场日益成为电子商务跨境交易的最大市场,跨境电子商务交易已经成为不可逆转的潮流，跨境电子商务在技术实现上已经没有任何障碍，但在具体的交易流程和环节上，仍然面临诸如市场准入、法律适用、消费者权益保护、税费承担、安全和隐私权保护、政府监管等系列法律问题，其中，跨境电子商务的法律适用成了重中之重。

以下，笔者从涉外电子合同的角度对跨境电子商务的法律适用原则作初步探讨，期望得到大家的指教。

一、 涉外电子合同的概念及其特点

电子合同是电子商务交易的核心内容，根据联合国《电子商务示范法》以及我国《合同法》的有关规定，电子合同可以定义为：是双方或多方当事人之间通过网络为媒介，以电子数据的形式发出要约和承诺，并最终达成一致的意思表示，确立双方民事权利义务关系的协议。电子合同是以电子的方式订立的合同，我国合同法已经确认其法律地位，并界定为一种书面形式。

电子合同具有主体广泛化虚拟化、合同内容无纸化标准化、签约方式电子化数据化、合同生效地点不确定等显著特征。

跨境电子商务交易，同样依托电子合同，只是合同中或主体有一方在境外，或交易的标的物在境外，或交易行为在境外。为区别于传统的涉外合同，笔者将跨境电子商务交易所订立的合同定义为涉外电子合同，涉外电子合同不仅具有电子合同的全部特征，还有交易跨境化、无国界化的特征。

二、 涉外电子合同法律适用的含义及其特点

（一）涉外电子合同法律适用的含义

合同的法律适用，从广义上来说，是指解决合同的订立、效力及争议处理等全部问题所应适用的法律；在狭义上，仅指确定合同效力的法律。

笔者认为，实践中，合同纠纷可能发生于合同订立的阶段，比如当事人就缔约能力、订立合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点等可能发生纠纷；同时，对于合同内容本身，包括当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果、无效合同的处理等，也有可能发生纠纷，因此，本文中合同的法律适用是指在合同的订立、效力以及争议处理等各个环节所应适用的法律。

（二）涉外电子合同法律适用的特点

在电子商务法尚未单独成为部门法之前，在线电子交易行为仍然受传统的法律框架和体系管辖，因此，虽然电子交易是以网络为媒介在虚拟的“世界里”完成的，但它仍然要适用现实的法律。由于网络具有超地域性和无国界性，使得电子商务尤其是跨境电子商务行为的法律适用和法院管辖成为难题，因此，基于网络环境而引发的法律适用和管辖等特殊问题也就成为电子商务法研究的重要课题之一。

涉外电子合同的法律适用无法简单套用传统的冲突法理论。因为，网络无边无际，世界上任何一个人登陆任何一台电脑，即可以从事网络活动，任何国家都难以实施对网络行为的有效监管。如通过网络缔结的电子合同，往往难以确定合同缔结地；通过网络直接交易和交付使用的无形产品如计算机软件、信息服务、娱乐节目等，也很难确定合同的履行地。

因此，简单适用传统的冲突法规范选择适用涉外电子合同的准据法，极有可能使人无所适从，甚至有可能使相关选择落空。

三、 涉外电子合同的法律适用应继续合同自体法原则

尽管跨境电子商务交易突破了传统交易模式的限制，具有电子化、虚拟化、全球化、无国界化的特点，但归根结底还是属于私法自治领域。在电子商务相关法律空白，系列法律问题尚没有完美解决方案的情形下，延续合同自体法原则来解决法律适用的问题，无疑是目前最合适的方式。

合同自体法理论最早是牛津大学的法学教授戴西提出的，它是意思自治原则和最密切联系原则的结合，即当事人在选择合同适用的法律时，以意思自治原则为优先，又以最密切联系原则作为补充。

以当事人的意思自治原则为优先，核心内容是当事人的意思自治，由当事人自由选择适用法律，使当事人能够合理预见相关法律风险和商业利益，无疑最有利于维护公平公正的交易秩序，最大限度地保护了当事人的利益。目前不少国家肯定这一原则。例如，美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)法案的109条承认在线当事人的意思自治原则。英国法院一般尊重当事人在电子协议中所选择的准据法。
    以最密切联系原则作为补充，是指在当事人自治意思不清晰或冲突时可以依据与合同有最密切联系的数个连结点选择适用法律，这一原则为灵活适用法律维护公平正义理清相关法律关系提供了便利，适应了跨境电子商务交易复杂多变的特性，满足了商业交易自由灵活快捷的需求。

根据我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[①]，笔者认为，合同自体法原则要求当事人只能选择适用任意法规范，不能选择适用强制性法律规范；只能是以明示的方式对实体法做出选择，不能选择适用冲突法和程序法。

四、 现有的合同自体法原则存在弊端

1、 跨境电子商务变化多端，法律关系错综复杂，合同自体法原则在某些情形下

无法适用。

例如，国内某跨境电子商务平台，提供某国外酒店预订服务，国内消费者可以通过网络预订某国外的酒店。由于，该平台已经与酒店服务商达成适用该国法律的条款，因此，所有预订的行为均受酒店所在地国家法律的约束，消费者在不知情不了解该国法律的情形下“被适用该国法律”。

此外，电子商务合同普遍采用格式化形式，法律适用条款在当事人选择前已经被格式化，当事人只有选择同意或不同意的权利，根本没有机会表达真实的意思表示，因此，电子合同格式化情形下无法体现当事人真实的意思自治。

2、 网络属于虚拟世界，最密切联系原则中的客观性连结点如合同缔结地、合同

履行地、标的物所在地等都难以确定，以此作为连结点失去了现实意义，应该根据跨境电子商务的特性，确立新的最密切联系连结点。

3、 网络媒介使得电子商务合同主体之间不再是面对面签订合同，什么主体能签

约具有履约能力，各国规定不一，同时，适用合同自体法原则选择法律适用造成多个后果该如何协调？

4、 部分国家的相关法律不成熟甚至是空白的，当依据合同自体法原则选择适用

该国法律时，却没有相关规定，使得合同准据法的适用落空。

五、 国际及我国电子商务立法现状

（一）  国际电子商务立法现状

1、联合国国际贸易法律委员会于1996年6月通过了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》，也就是通常人们所说的《电子商务示范法》，这个示范法为各国立法者提供了一整套国际电子商务规则。

2、欧盟分别于1999年和2000年通过了《电子签名指令》和《电子商务指令》，这两部法律规范了电子商务立法的基本内容，构成了欧盟国家电子商务立法的核心和基础。随后，通过了系列指令或指南，希望通过制订电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其影响扩展到全球。

3、美国在电子商务方面制定了《统一商法典》、《统一计算机信息交易法》和《电子签名法》等多部法律，其中，《统一计算机信息交易法》为美国网上计算机信息交易提供了基本的法律规范。《统一计算机信息交易法》属于模范法的性质，并没有直接的法律效力，但在合同法律适用方面比如格式合同法律适用等问题上，融合了意思自治原则和最密切联系原则，最大限度地保护了电子合同相对人的合法权益。

（二）  我国电子商务立法现状

目前，我国现有与互联网相关的法律法规规范性文件，有《合同法》、《涉外民事关系法律适用法》、《互联网信息服务管理办法》、《关于网上交易的指导意见（暂行）》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》以及《第三方电子商务交易平台服务规范》等，其中，仅有部分规范性文件涉及电子商务，合同法中关于“电子合同”的内容只有寥寥数条，电子商务交易的许多环节和关系处于法律调整的真空地带，根本无法满足电子商务的发展需求。随着近几年跨境电子商务的蓬勃发展，我国现有国际贸易法律体系也受到严重的冲击，跨境电子商务，更亟需完整的法律体系加以调整和规范。

在法律适用以及冲突调整方面，我国法律作出了相关规定。

我国《合同法》）第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

我国《涉外民事关系法律适用法》对确定民事主体资格，规定自然人适用经常居所地法律，法人则适用登记地法律；《涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

由此可见，对于涉外电子合同的法律适用，在作出相关限制的同时，我国依然采取了合同自体法原则。

六、 相关建议

（一）  坚持统一论原则

涉外电子合同法律适用中有“分割论”理论，即对合同当事人缔约能力、合同形式内容、合同效力以及合同的实体争议等各个方面分别依据不同的冲突规则确定适用数个不同的准据法，比如关于合同的成立问题适用合同缔结地法律，关于合同的效力问题适用合同的履行地法律。美国《第二冲突法重述》第188条规定就合同以各个争点来分别决定准据法。《欧共体关于合同债务法律适用公约》第3条第1款规定当事人可以就合同的全部或一部分来选择准据法,从而承认分割论[②]。

笔者认为，为保护交易安全，维持交易秩序，满足电子商务交易的高效率，对于电子合同的法律适用原则，应坚持“统一论”，即通过当事人意思自治原则或者最密切联系原则所确定的准据法不仅应适用于电子合同当事人的缔约能力、合同形式、内容以及实质效力，还应适用于电子合同的实体纠纷及争议，因此，合同的解释、履行、解除以及争议的解决都应受同一法律支配。

（二）  意思自治原则的限制

各国为保护其国家利益和公共秩序，纷纷采取了强行法必须适用的原则。从杜摩兰开始,当事人意思自治原则就受到强行法的限制,多数法学家都认为当事人的自主选择只能在任意性法律中进行,不得违背法律中强行法的规定。强行法也称为“直接适用的法律”,是指当事人不能通过协议减损的规则。当事人可以协议选择法律,但并不能排除强行法的普遍适用性[③]。我国《涉外民事关系法律适用法》对此亦有相应的规定[④]。当然，在电子商务环境下，并不是所有的强行法均可以适用，只有支配合同法律的强行法才能适用。

我国对当事人意思自治原则作出了相应的限制。按照《民法通则》第145条以及其他相关立法的规定,作为当事人意思自治原则的例外,中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同只应适用中国法律。《涉外民事关系法律适用法》对消费者合同和不动产合同作了专门的规定。

笔者认为，我国民法通则关于中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同只能适用中国法律的规定，有特殊的历史原因，这一规定直接剥夺了当事人选择法律的权利，与国际立法趋势相违背。因此，应该赋予当事人自由选择法律适用的权利，并规定在当事人没有选择时可以适用中国法律。

至于消费者合同的法律适用问题，为确实保障消费者的合法权益，应对电子合同中剥夺或排除消费者法律适用选择权的格式化条款，明确立法予以禁止。

（三）  最密切联系原则的改进

根据以往最密切联系原则，与当事人最密切联系的因素通常包括当事人的出生地、经常居所地、住所地等。

基于电子商务交易分为网络在线交易和线下交易两种情形。

对于线下交易，由于最终交易的是有形的商品或服务，因此，可根据“特征性履行”的方法确立不同的连结点以满足当事人的需求，比如，除当事人的住所地、居所地外，还可以增加合同履行地、合同签订地等连结点。

对于在线交易，由于传统意义的可供选择的物理性连结点在网络空间已经失去了意义。为了减少适用该原则的随意性，有必要确定新的客观性连结点，以保障案件处理结果的公正性、稳定性和可预见性，保护当事人的合理预期，维护市场秩序。对此实践中，已经有不少的探索值得借鉴：例如，我国《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》就规定网络服务器所在地可以作为确定法院管辖权的新连结点；有学者认为，可将网络服务提供商(ISP)的住所地作为新的连结点，由于ISP的住所地是客观存在的，作为新的连结点有一定的合理性；此外，网址具有稳定性、客观性的特征，亦可以作为电子合同法律适用的连结点之一。

此外，为保护弱势群体的合法权益，我国明确规定除非另有选择，否则，消费者合同应该适用消费者经常居所地法律；不动产物权，适用不动产所在地法律。知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。如选择适用外国法律，则应提供该国法律[⑤]。这些规定有利于高效及时处理纠纷，排除法官滥用自由裁量权。

七、 结语

本文虽就有关涉外电子合同的法律适用原则提出了一些建议，但由于时间仓促，经验有限，难免有不妥之处。并且，笔者认为要完善相关规则任重而道远，建立和完善国际电子商务的法律体系也不是一蹴而就的。目前，国际电子商务立法已经备受各国及国际组织的关注并得到了快速发展，我国应积极学习先进国家的立法经验，为我国电子商务发展创造良好的法律环境。