网络时代国际私法的困境与出路

2005-03-09    作者：金桥百信律师事务所 詹礼愿律师      浏览数：13,891

         该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果一等奖”

    国际互联网技术已经无可争辩地渗透到我们生活的每一个角落，其产生的深远影响对很多领域构成严重冲击，国际私法亦未能例外。专家们虽然对网络的严重冲击并无歧见，但就影响的深度即该冲击是对国际私法理论构成革命性挑战，还是仅仅带来技术认定障碍，因而需要改良的问题则各存争议，本文亦将参与该问题的探讨。

     一、 国际互联网技术对国际私法领域的冲击
    目前，中国大陆占主流的观点是把国际私法的结构分为三大块，即冲突规范、统一实体私法和国际民事诉讼程序规范。互联网技术的出现几乎冲击了国际私法的每个领域。

 （一）国际互联网技术对冲突规范的冲击
   现行国际私法的冲突规范是通过在物理空间寻找涉外民事关系的连接点，从而寻找应当适用的准据法或者管辖权行使的依据来解决国际法律冲突。但是，互联网技术的一个最显著特点就是其行为的“场所”是特殊的“网络空间”。与现实世界相比较，这种“网络空间”具有虚拟性、全球性、高度自治性和非中心化倾向等特点，正是这些特点使得网络空间的行为难以在物理空间“场所化”。我们不妨从几类主要冲突规范进行考查：
    1、物权问题。在物权问题上，现行的冲突规范倾向于适用“物之所在地法”。但是，网络领域的特殊物权可能只存于网络空间。我们经常从网上下载的软件，它仅仅是一种数据化的程序，没有物质载体，如果要对该程序进行定性或者确定物权归属，那么它的“物之所在地”在哪里呢？我们只能说它在网上，而很难具体化到一个明确的地域空间。
    2、债的问题。债一般又分为契约之债和侵权之债。契约之债一般适用合同签订地或履行地法律。但是，网上合同签订地和履行地有时候不可琢磨，特别是在网上履行的合同更是如此。例如，网上购买邮箱，网上刊登广告，它的签约地和履行地都在网上，如果适用“签订地”或“履行地”法律，那么，我们将一头雾水，陷入困境。侵权之债一般适用侵权行为地或损害发生地法律。如果在网上发生侵权行为，我们可能历尽千辛万苦才能发现侵权人的身份，而对于实施该项行为的发生地却无从查起。而损害发生地则因“网络空间”的全球性特点，则可能产生无数个损害发生地（任何网民只要登陆该数字信息网站即可认为该损害已经发生），根据民事诉讼管辖权原则，“法官”有权选择适用。但是，法官还没有来得及高兴，很快就发现，这些损害结果发生地绝大多数与侵权行为没有逻辑联系。即便强行选择，那都是很勉强的，因此作出的判决难以服众。
    3、知识产权问题。传统的冲突规范中并没有知识产权的内容，近二十年来才越来越多地出现知识产权的冲突规范，现行的冲突规范要求适用知识产品注册地法或者完成地法。但是，互联网技术马上告诉我们这一连接点值得商量。网上的即兴作品究竟是否享有版权，依据什么法律提供版权保护？我们发现不仅没有注册地，而且连完成地都难以查明。那么，网上作品就真的能够游弋于法律保护之外，肯定不会。如何确定这一连接点确实让人困惑。

     （二）互联网对统一实体私法带来的冲击
     国际统一实体私法是调整国际私法关系的统一实体法律规范，它包括调整国际私法关系的国际条约和国际惯例。互联网对统一实体法规范的冲击主要体现在两个方面，其一是现有的私法国际条约是否能够延伸适用于互联网；其二是国际社会是否有可能签署有关互联网法律问题的国际公约或者形成新的国际惯例。
    现有的私法国际条约是国际社会长期以来在国际民商事实践中不断探讨、不断积累、妥协的结果，是国际私法发展历史的结晶。互联网技术的高速发展并广泛应用仅仅是近年的事情，这一高科技的成果并没有反映在很多私法国际条约之中。例如1964年《联合国国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等国际条约成立时调整的均为传统的国际货物买卖模式，而没有反映网络时代的电子商务模式，那么，今天的国际电子商务究竟是否适用联合国上述公约？对此，简单地回答适用和不适用都比较为难。因为上述国际公约体现的都是普遍性的国际货物买卖，对缔约国来说必须普遍性遵守，但是，电子商务又有自身特点，以普通模式货物买卖为背景所制订的国际公约显然存在着某种滞后的倾向。那么，履行现行国际义务和适应网络技术新特点必然发生矛盾，让人无所适从。国际条约是这样，国际惯例亦然。
     除技术性障碍外，鉴于互联网的特殊性，特别是对互联网自身的法律地位和管理尚未形成共识的情况下，人们不能完全寄希望于直接适用或者改造现有的国际条约。现在许多人建议成立新的国际组织，并签订新的专门调整和管理互联网及其相关问题的国际条约或者其他形式的统一实体法。联合国甚至在1996年12月16日制订了《电子商务示范法》，同时制订了《电子签名统一规则（草案）》，欧洲联盟制订的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令（草案）》都是这一努力的尝试，诸如此类的新型国际统一实体法的出笼都必须从国际私法的角度进行先行理论研究。

    （三）互联网对国际民事诉讼程序规范带来的冲击
     国际民事诉讼程序规范解决的是国际民商法律争议时应当适用的程序。网络时代，现行国际民事诉讼程序规范的实施却遇到了新问题。
    1、域外送达问题。互联网技术给诉讼或非诉讼文书的域外送达提出了两个问题，其一是上述文书送达至被送达人的电子邮箱，是否可认定已经送达。其二是如何认定上述送达文件是否生效，即被送达人是否知悉电子送达的文件内容。
    2、域外调查取证问题。研究国际私法的人士都知道，在涉外民事诉讼程序中域外调查取证是其中一个相当困难的环节。而互联网技术的出现使得域外调查取证更加方便，但是，网上调查取证在现行国际民事诉讼程序下并没有明确规定，因而其取证的合法性尚待立法确定。
    3、外国法律查明问题。现行国际私法的外国法律查明必须经过复杂的司法或者外交程序，而现在我们只要登陆有关国家的网站即可查明需要查明的外国法律。那么这种避开外交程序的查明程序本身应否认定有效呢？ 
    4、国际民事管辖权问题。与冲突规范遭遇的困难相同，现行的国际民事管辖权一般也是以物理空间的连接点为管辖权的依据。同样，网络时代发生的民事法律行为有时候只能认定为全球性或跨国性，而很难准确地对该行为发生的物理空间加以准确界定，因而，也就无从以物理空间作为管辖权的依据。
    5、网上仲裁庭或法庭问题。互联网技术的普及使得在线仲裁、在线判决的呼声日高。与之相应的是网上仲裁或审判的受理范围、质证程序、在线判决、裁决的承认与执行问题、在线裁决是否适用《纽约公约》的问题、在线仲裁、审判与离线仲裁、审判的关系等等都需要加以考虑。
    上述逐项分析我们不难看出，互联网技术的普及对国际私法的各个领域的冲击是个不可争议的事实，尽管目前学术界和司法界还在争议，那仅仅是对这种冲击和影响深度的认识不同而已。不管认识怎样，如何应对这种冲击和挑战则是值得每一个国际私法的理论和实践工作者认真对待的问题。

     二、解决网络时代国际私法新问题的理论与实践
    互联网技术对国际私法的冲击，最根本的因素来自网络空间的虚拟性。面对互联网的冲击，必须正确认识虚拟的网络空间和现实的物理空间的关系，从而才能正确判断现行的以物理空间连接点为基础的国际私法规范在网络空间中能否得到继续适用。目前，学者们对这个问题争论比较激烈，主要有如下几种意见：

     （一）激进派。
    激进派主张彻底否定现行国际私法规范在网络空间的适用。其代表性的理论有“新主权理论”和“国际空间说”两种。
    新主权理论认为网络空间应该独立于现实的物理空间，形成一个独立的社会体系，这个社会中有自己的组织形式、价值标准和规则。认为网络空间的独立规则比物理空间的制定法更能够有效调整网络空间，因而网络空间应当按照自己的法律规则运行，出现争议时应当由“网络法院”适用“网络法”。这种理论完全否定现行物理空间的现行法律，不仅包括国际私法，而且包括一切物理空间的实体法。新主权理论的代表人物是美国的David R.Johnson 和David G.Post。
     国际空间说认为，网络空间的法律地位与极地、公海、外层空间相同，属于纯粹无主权的国际空间。如同任何国家的国内实体法不能适用于极地、公海、外层空间一样，任何一个国家的国内国际私法的冲突规范不能适用于网络空间。但是，如同上述三种国际空间目前主要适用国际条约调整一样，网络空间也允许以国际条约的统一冲突规范加以调整，不过，这种统一冲突规范的适用意义明显，因为，发生国际条约冲突的可能性不大。

    （二）保守派。
    保守派认为，网络空间并不能脱离现实的物理空间而独立存在。互联网技术并未带来实质变化，物理空间的国际私法规范同样适用于网络空间，没有必要针对电子商务制订专门的国际私法规范。2000年海牙国际私法会议上法国、德国和丹麦等国家就坚持认为，现有的以物理空间为基础的管辖权公约草案仍可以用来解决电子商务的管辖权问题。

    （三）改良派。
    改良派肯定互联网对现有法律体系的挑战，但否认完全脱离现实空间的虚拟社会存在。英国的安德鲁.斯帕罗就强调通过变革连接点来确定电子商务应该适用的法律。改良派认为国际私法冲突规范在电子商务领域仍然发挥着重要作用，但是，同时认为现行冲突规范必须加以改良才能适用于互联网的网络空间所遭遇的国际私法困难。
     （四）海牙国际私法会议的共识。
    海牙国际私法会议是研究和制订国际私法条约的专门性组织。该组织对互联网技术给国际私法的影响高度重视。该组织1997年的“INTERNET中国际私法问题”的研讨会达成了五点共识：1、互联网本质是跨国性的；2、互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则；3、当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的；4、当私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱；5、各国应该合作制订国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。该五点共识承认互联网技术对国际私法的影响，但同时认为能够虚拟空间的在线活动可能在现实空间找到连接点，并主张重新定义国际私法规则，提倡制订统一国际规则。因而实际上带有更多的改良派倾向。
    不论学者们如何争论，国际私法实践似乎比理论清醒、稳健得多。尽管互联网技术已经出现一段时间，本文第一部分所列举的种种困境已经存在一段时间，但迄今为止，并没有哪个国家针对互联网进行大规模的、系统的国际私法修订工作。目前，各国新近出现的电子商务冲突规范主要以普通电子商务立法的个别条款的形式表现出来，而司法实践主要以判例的形式对个别领域（主要是管辖权问题）作出解释。如美国1999年7月的《统一计算机交易法》、同年7月欧盟《关于在民事和商事领域的司法管辖以及互相承认和执行裁决的条例草案》都重新确认了协议管辖原则。而就准据法的问题前者规定访问合同或者规定拷贝的电子交付合同适用缔约时许可方所在地的法律，而以有形介质交付拷贝的消费者合同适用拷贝交付地（包括应当交付地）的法律，其他合同则适用最密切联系原则。而后者强调适用信息服务提供商设立国法律，但为保护消费者权利考虑，该准据法不得优先于消费者住所地国家法律的适用。
      美国的司法实践中，法院在审理网络纠纷的案件时倾向于采用最低联系（minimum contacts）管辖权和滑动法(sliding scale approach)管辖权原则。前者如Keeton v.Hustler Magazine Inc.和Digital Equip Corp.v.Altavista.Tech.Inc案件，后者如Compuserve v.Patterson案件等。

     三、解决网络时代国际私法困境若干构想
    全面系统地解决网络时代国际私法问题的时机目前并不成熟，因为世界各国的网络技术尚有较大的差距，而且网络技术自身的发展仍有一定空间，需要等待网络技术发展成熟并处于一个相对的稳定期才能决定最后的态度和对策。笔者根据自己对网络技术的肤浅了解，并结合现行国际私法理论提出若干构想。

     （一）网络技术给国际私法带来的并非国际私法理论性革命，而是技术性难题。
     国际私法的本质是以连接点的指引为手段，以实现国际社会法律调整规则的实体统一为目标解决国际民商法律冲突和法律适用的法律规范。无论是传统的国际私法原理，还是现行的国际私法规范离不开上述本质。随着世界科学技术的不断发展，国际经济贸易内容的不断丰富，具体冲突规范的类型和连接点的内容也在不断丰富和发展，但这并没有从根本上否定国际私法的作用和原则，相反，国际私法正是在新的科技和国际经济关系推动下不断地发展和完善。例如19世纪以前，由于没有电子技术，国际贸易的方式以易货贸易或者现金交易为主，而电报技术的发明使得提单和信用证的交易更加方便和可行，因而国际私法的体系中增加了票据法律冲突规范。又如传真技术发明以前，合同的签订均以双方在同一书面文件上签字为准（所谓白纸黑字）为准。传真技术发明以后，单方面的传真稿也可以成为合同成立的标准。因而在解决合同成立的法律冲突问题上，在信奉“发信主义”和“收信主义”的国家也增加了“传真发出地”和“传真接收地”这些新连接点。网络技术的发展确实给国际私法提出了一些新问题，不仅会增加一些关于网络法律适用的冲突规范，而且会出现一些与网络有关的新的连接点。但是，这些都是在国际私法原理框架内的调整，而并没有任何理由否认国际私法在网络空间的地位和作用。因此，笔者认为，国际私法在网络时代既不能完全否定，也不需要改良，国际私法需要的是针对网络行为的特点进行丰富和发展。

     （二）国际私法冲突规范的现行连接点必须作扩大解释。
     国际私法在网络时代如何丰富和发展呢？笔者认为，在国际私法的所有构件中，冲突规范是它的基石，国际私法的丰富和发展首先应当是冲突规范的丰富和发展。国际私法在网络时代的困境在于按照现行国际私法冲突规范寻找法律适用的连接点时，很多连接点的判定从技术上将会非常困难。例如要确定网上合同缔结地、侵权行为发生地、物之所在地在技术上肯定很麻烦。但是，任何行为的发生肯定存在于一定的时间和空间当中，网络空间本身虽然是虚拟的，但操纵网上行为的人却在现实的物理空间，寻找网络行为的连接点必须以操纵网络的人为中心。笔者认为，与人有关的“网络服务器所在地”、“用户终端机所在地”均可认定为网络行为之“行为地”，网络物权的流转如果只需“在线”进行，那么“网络服务器所在地”也可以认定为“物之所在地”；如果网络物权的流转需要借助“离线”进行，则该“物”在物理空间的所在地应当认定为“物之所在地”。

     （三）网络空间不论是否存在主权问题，制订调整网络空间的国际法条约应当是第一优先选择。
      国际私法研究法律冲突规范的根本宗旨并不仅仅限于解决没完没了的法律冲突问题，国际私法的最终目的是通过冲突规范的研究和适用达到实现全球实体法律规范的统一—即通过冲突规范消灭法律冲突。因而，制订调整网络空间的国际法条约达到实现缔约国之间实体法律的统一，当属解决网络空间法律适用问题之第一选择，这也是国际私法的应有之义，与网络空间有无主权没有关系。何况主权本身也有两层含义，一是主权之主张，二是主权之控制和行使，而这些也有赖于国际条约的调整。笔者认为，目前第一要着应当是在国际社会广泛推广联合国《电子商务示范法》，让各国立法者对网络地位的认识首先统一在示范法的水平上，然后以此为基础制订新的国际条约或者形成新的国际惯例。对现行的国际条约应当作扩大解释，至少应使现行的国际民事诉讼公约能够兼容网络时代的新技术，确认网上外国法律查明、域外取证和电子送达的合法性，从而使司法能够享受现代科技的新成果。

    （四）网络空间的虚拟性及非中心化倾向决定了我们不得不迁就于“最低联系”的管辖权原则。
    确定网络争议的管辖权原则必须充分考虑网络技术自身的独特性。前文笔者提出寻找网络行为的连接点必须以操纵网络的人为中心，但网络空间的虚拟性及非中心化倾向决定了这些连接点的多样化和不易确定。如需精确判定这些连接点除必须拥有高强的技术水平之外，还需一定的政府授权，实际上只有动用刑侦手段才能做得到。而普通的网民、电子商务的参与者，甚至网络服务商很难做到。为了方便当事人及时行使诉权，笔者认为，国际私法应当授权原告可以明确判定的任何连接点所在地的法院行使管辖权,确定“最低联系”的管辖权原则较为合理。

    （五）网络的高度自治性和全球性迫使我们为了实现司法公正更多依赖意思自治原则和最密切联系原则去寻求最强的逻辑联系。
     网络的高度自治性决定了网络行为的发生完全依赖于操纵网络的人，无须借助他人的配合即可发生，而网络的全球性又使得其行为的结果和影响无法受其自身控制。例如，一个印度网民去日本旅游，在位于日本的网吧终端机上登陆一个服务器位于美国的网站，在其BBS上发布一份诽谤性的帖子，诽谤一个巴基斯坦的公民。然后，从南非的开普敦到加拿大的温哥华，任何一个网民只要登陆同一网站，就可以看见该诽谤性帖子。按照现行国际私法原理，侵权行为发生地和损害结果发生地均可认定为侵权地，那么，几乎世界各国均可能成为侵权行为地。又如果按照现行的“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突法规范，那么几乎世界各国的侵权实体法均可适用。在这个假想的案例中，如果没有其他的特别连接点指向南非，那么我们大家都会认为适用南非的侵权法来处理本案是荒唐的。显然，网络的特点使得我们如果机械地完全套用现行的冲突规范去选择准据法，可能使得一个被选择的准据法同应当处理的案件仅仅有很牵强的联系，这显然不是国际私法的宗旨。为了实现司法公正，我们在处理网络法律纠纷时，该在传统冲突法基础上结合最密切联系原则去寻求与争议案件具有最强逻辑联系的准据法。在电子商务中，应该尊重交易各方的意思自治，提倡当事各方协商决定应适用的准据法，因为只有适用根据意思自治原则选定的准据法，各方才不会发生案后的争议。

     网络技术可以说是人类有史以来出现的对社会各个角落、各个领域、各个层次发生影响重要里程碑。如前所述，网络技术还在发展，其对法律领域的影响深度还有待于进一步考察。但国际经济贸易的发展对法律的要求不容我们等待技术的成熟，笔者认为，我国当务之急应当立即着手进行国际私法法典的立法工作，以便把网络新技术加以反映，同时加强国际合作早日签署网络国际条约，尽早确定网络的国际法律地位，从而为解决日益增加的国际网络纠纷提供法律依据。