疫情期间几个需要特别关注的刑法问题

疫情期间已经有不少讨论疫情对法律影响的文章，但大多是关于2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的法条摘录，如果结合实务，我们认为刑法方面还有几个具体的问题值得讨论。

一、隐瞒进入疫区、患病等情况而导致周围人群被传染的行为定性

2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

在当前，全国各地亦分别出现了数起隐瞒自身进入或接触疫区、疑似患病而不如实上报，拒不接受检疫、隔离或治疗，导致周围人群被传染患病的情况，相关人员亦被警方以“以危险方法危害公共安全罪”立案。

尽管人民群众对此类人员恨之入骨，一致为敢作敢为的司法机关叫好，但我们也要严谨地认识到，对于此类行为，还是不要轻易认定为故意犯罪，过失以危险方法危害公共安全罪会更加准确。

故意与过失的根本区别有二，一是行为人能否认识到隐瞒行为可能导致疫情扩散的后果，二是行为人对该后果持何种态度。

如果无法认识，或者对后果持否定态度，那都只能是过失，而不是故意。不要以为当前的舆论宣传环境下，所有人都“足以认识”疫情的严重，从普遍现象来说，大多数人对于疫情仅仅有概括的认识，但并不具备实际防范的意识，而且，在疫情并不算特别严重的地区，很多人的隐瞒，都是出于心怀侥幸，这只能说“蠢”，但还不是“坏”。

这样的心态，尚不足以证明行为人是为了危害社会而“故意传播”，只能是过失。

二、制售假口罩行为涉及多个罪名

早在2003年的非典疫情时期，国家食品药品监督管理局就出台了《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，自2003年5月15日起，将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。

因此，假口罩既是医疗器械，又是一种商品，生产销售假口罩的行为，根据实际情况也可能涉及多个罪名，包括：生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售伪劣产品罪；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪；非法经营罪。

生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪以及非法经营罪都要求有犯罪数额（5万元入罪），在打早打小的情况下，往往反而无法认定这几个罪名。

但销售不符合标准的医用器材罪没有量化的入罪门槛，仅仅要求“足以严重危害人体健康”，这是个可以自由裁量的情节。在当前疫情严重的情况下，只要是成规模地生产没有实际防卫能力（未达国标）的医用口罩，都足以成立本罪。

关于生产销售没有实际防卫功能的口罩是否成立诈骗罪，在学术与实务中都存在争议。肯定的观点认为，虚构口罩有防卫功能的事实骗取财物，这是售假与诈骗的竞合，应当同时触犯诈骗罪，以各罪名中处罚最重的罪名认定；否定的观点认为，售假行为不仅侵犯公民的财产，更重要的是损害了市场经济秩序，损害公共利益，这一法益是诈骗罪无法保护的，而且诈骗罪的法条明确表述了“本法另有规定的，依照规定”，所以售假行为在有专门的生产销售伪劣商品罪名打击的情况下，不应再成立诈骗罪。

亦有人提出，生产销售假口罩的行为是否成立以危险方法危害公共安全罪。既然2003年的两高司法解释认为明知患病、疑似患病而传播或妨碍防治的行为足以危及公共安全，那生产销售不具有实际防护能力的假口罩当然也足以危害公共安全。

但是要注意到，口罩不具有防护能力而导致公共利益受损，这一损害结果同样包含在生产、销售不符合标准的医用器材罪的加重情节之内（后果特别严重），因此，作为特殊罪名的生产销售不符合标准的医用器材罪足以完全概括该行为的危害（既危害市场秩序又危及公共安全），不需要再因其危及公共安全而单独评价为（过失）以危险方法危害公共安全罪。

三、妨害传染病防治罪

不少文章都提及，在当前拒不配合防治、预防措施而导致传染病传播，还可能成立妨害传染病防治罪。理由是：虽然刑法330条规定的妨害传染病防治罪中，限制在“甲类传染病”，但最高检、公安部在2008年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中，将本罪扩大为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，而本次疫情就是“按照甲类管理的传染病”，符合本罪构成。

但是我们亦反对这一说法，因为刑法条文明确规定“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”而在这一范围之内，甲类传染病仍然只有鼠疫和霍乱，在坚持罪刑法定原则的前提下，哪怕疫情严重，也仍然有其他处罚更重的罪名可以打击（如以危险方法危害公共安全罪），不需要亦不应当将刑法中的“甲类传染病”扩大解释为“按甲类管理的传染病”。

四、非法经营罪

尽管2003年两高的司法解释已经规定“哄抬物价、牟取暴利”可以以非法经营罪追究刑事责任，但是也仍然没有进一步的明确量化标准。比如，物价高到原市场价的几倍，才能入罪？

由于哄抬物价的行为本身亦有行政法可以规范，而且近日来也有不少地区的工商部门对哄抬物价行为开出几十万甚至几百万的处罚，从刑法谦抑的角度来说，我们亦认为在行政手段足以规范的情况下，不要轻易动用刑事手段。所以，至少被哄抬的物价要达到原市场价或指导价的10倍以上，才能考虑动用非法经营罪。

五、什么时候开始属于“疫情期间”？

现在肯定已经是“突发传染病的疫情期间”，但是从法律上说，这个“期间”必须要有明确的开始与结束。哪一天开始属于“疫情期间”，你和我说了都不算，得国家说了算。

也就是说，从卫健委在2020年1月20日，发布1号公告宣布将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施开始，“疫期”才正式开始，而上面的这些罪名，也才能开始适用。

相应的，疫期的结束时间也应当以国家相关部门的公告为准。

（稿件来源：广州市律师协会经济犯罪刑事法律业务专业委员会）